FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-07-11 Meddelad i Malmö Mål nr 1521-17 Sida 1 (9) SÖKANDE Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853 391 28 Kalmar MOTPARTER 1. Bromölla kommun Box 18 295 21 Bromölla 2. Sölvesborgs Taxi AB, 556703-7147 Järnvägsgatan 8 294 34 Sölvesborg Ombud för 2: advokaten Henrik Willquist Advokatfirman Glimstedt HB Box 1027 251 10 Helsingborg SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE zr.•·,., ...,..., -- c:1/ ·01·· 1 3 Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen "Skolskjuts i Bromölla kommun" får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering i upphandlingens område A gjorts, varvid den upphandlande myndigheten ska utgå från att Sölvesborgs Taxi AB:s anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget punkt 4.8 och 4.14. Dok.Id 378260 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND Sida 2 DOM 1521-17 Bromölla kommun genomför upphandling av "Skolskjuts i Bromölla kommun". Upphandlingen avser två delområden; område A och område B. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande. Vald grund för tilldelning av kontrakt är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 6 februari 2017 framgår- såvitt är aktuellt i före­ varande mål - att Sölvesborgs Taxi AB tilldelats kontrakt i upphandlingens område A. YRKANDEN OCH INSTÄLLNINGAR Bergkvarabuss AB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Sölvesborgs Taxi AB:s anbud, som inte uppfyller angivna skall-krav i upphandlingen, utesluts och att Bergkvarabuss AB till­ delas uppdraget avseende område A: G och E bussar. Till stöd för sin talan anför Bergkvarabuss AB bl.a. följande. Sölvesborgs Taxi AB uppfyller inte kraven i förfrågningsunderlaget. Av förfrågnings­ underlaget framgår bl.a. att anbuden ska innehålla samtliga begärda hand­ lingar och bilagor och att om anbudsgivare avstår från att svara på något av de ställda kraven kommer detta att tolkas som att kravet inte kan uppfyllas eller att kravet inte accepteras. Sölvesborgs Taxi AB uppfyller inte ställda krav under förfrågningstinder­ lagets 3.7 Ekonomi. Något bevis om ekonomisk ställning har inte bifogats anbudet. Inte heller återfinns någon redo-visning av hur företaget uppfyller eller kommer att uppfylla kraven i stycke 4.8 Trafiksäkerhetskrav eller kraven i stycke 4.14. Miljöplan för uppdraget. Angående kraven på trafik­ säkerhet och miljöplan framgår tydligt i förfrågningsunderlaget att det av Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1521-17 I MALMÖ Avdelning 1 anbudet skall framgår hur anbudsgivaren uppfyller eller senast vid kontrakts start kommer att uppfylla kraven. Även om kravet behöver vara uppfyllt först vid kontrakts start är det tydligt att en beskrivning av kravuppfyllelsen ska lämnas redan i anbudet. Sölvesborgs Taxi AB har inte alls beskrivit hur de uppfyller eller avser att vid kontraktsstart uppfylla kraven i punkt 4.8 Trafiksäkerhetsplan och 4.14 Miljöplan för uppdraget. Sölvesborgs Taxi AB har gått vidare till prisutvärdering trots att bolaget inte lämnat ett komplett anbud. Upphandlingen ska rättas så att Sölvesborgs Taxi AB:s anbud utesluts. Bergkvarabuss AB har kommit på andra plats i ut­ värderingen för område A, och vid en uteslutning av Sölvesborgs Taxi AB:s anbud ska Bergkvarabuss AB således tilldelas område A. Givet denna situation står det klart att Bergkvarabuss AB lidit skada. Bromölla kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Sölvesborgs Taxi AB:s anbud uppfyller alla ställda obligatoriska krav. Alla de handlingar som Bergkvarabuss AB hänvisar till har tillkommit upp­ handlingen korrekt eller krävs först i samband med kontraktstecknandet. Sölvesborgs Taxi AB har i sitt anbud angett att bolaget i sin helhet accepte­ rar kraven på leverantören avseende bl.a. 3.7 Ekonomi. Kommunen har in­ hämtat UC på Sölvesborgs Taxi AB vilken motsvarar risknivå 3, alltså mot­ svarande kravet i förfrågningsunderlaget. Då det inte framgår tydligt av kravet hur kravet ska uppfyllas får kravet anses uppfyllt genom att Bromölla inhämtat efterfrågade UC. Första meningen i 4.8 Trafiksäkerhetskrav ska tolkas så att det är först vid kontraktsskrivningen som anbudsgivaren måste visa hur den avser uppfylla trafiksäkerhetskravet. Denna tolkning förstärks av formuleringen "Anbudsgivaren skall vid kontrakts start ha rutiner för trafiksäkerhet som minst innehåller följande". Sölvesborgs Taxi AB har uppfyllt det obligatoriska kravet genom att i sin helhet acceptera de krav som ställs på tjänsten. Första meningen i 4.14 Miljöplan för uppdraget ska Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1521-17 Avdelning 1 I MALMÖ tolkas så att det är först vid kontraktsskrivningen som anbudsgivaren måste visa hur den avser uppfylla kravet på miljöplan. Denna tolkning förstärks av formuleringen anbudsgivaren skall vid kontrakts start ha ett strukturerat miljöledningsarbete som avser uppdraget och minst innehåller följande". Ett anbud kan inte förkastas om det inte uppfyller ett obligatoriskt krav när det inte klart och tydligt framgår hur ett sådant krav ska uppfyllas. Trafik­ säkerhetsplan och miljöplan kommer således att krävas in först i samband med kontraktsskrivningen. Sölvesborgs Taxi AB har uppfyllt de obligato­ riska kraven genom att i sin helhet acceptera de krav som ställs på tjänsten. Sölvesborgs Taxi AB:s anbud har inkommit korrekt och ska ingå i ut­ värderingen av anbuden. Sölvesborgs Taxi AB anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Bolaget har korrekt svarat på de frågor som uppställts i förfrågnings­ underlaget. Bolaget uppfyller kravet på att ha en god ekonomisk ställning. Trafiksäkerhetskravet kan inte uppfattas på annat sätt än att bolaget senast då tjänsterna ska börja utföras måste uppfylla aktuellt krav. Bolaget har i anbudet bekräftat att kraven accepteras. Detsamma gäller miljöplanen - bo­ laget har accepterat kravet och något skäl att redovisa miljöplan innan av­ talsstart finns därmed inte. Om förfrågningsunderlaget ska tolkas så som Bergkvarabuss AB gör gäl­ lande innehåller det betydande otydlighet kring hur kravet ska uppfyllas och strider mot principen om transparens. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1521-17 I MALMÖ Avdelning I SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att lagen (2007: I091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, är tillämplig i målet. Detta framgår av punkten 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 2.4 Instruktion I fllrfrägningsunderlaget finns ett antal skall-krav och bör-krav som skall besvaras. Detta sker genom bifogande av relevanta bilagor som styrker an­ givna uppgifter. Ofullständigt anbud kan komma att fllrkastas. Om anbuds­ givaren avstår från att svara på något av de ställda kraven kommer detta att tokas som att kravet inte kan uppfyllas eller att kravet inte accepteras. (...) Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1521-17 3.7 Ekonomi Anbudsgivaren skall ha en god ekonomisk ställning. Bevis på detta kan vara Upplysningscentralens soliditets-/likviditetsbedömning eller motsva­ rande. Utländska anbudsgivare kan uppfylla motsvarande krav enligt sitt lands regler. ( minst UC 3) Nystartade företag kan komma in med ett ändamålsenligt intyg från bank eller verifiera sin ekonomiska stäHning på annat sätt. (...) 4.8 Trafiksäkerhetskrav Av anbudet skall framgå hur anbudsgivaren uppfyller eller senast vid kon­ trakts start kommer att uppfylla nedanstående krav. Trafiksäkerhetsplan Anbudsgivaren skall vid kontrakts start ha rutiner för trafiksäkerhet som minst innehåller följande: • en implementerad policy som omfattar trafiksäkerhet • rutiner för att säkerställa att alla lagar och föreskrifter som berör verksamheten följs • en implementerad policy rörande droger, alkohol och mediciner samt rutiner för att hantera alkohol- drog och medicineringspro­ blematik, • en nödläges- och krisplan • rutiner för att säkerställa att alla förare som omfattas av uppdraget har rätt behörighet för de fordon och den trafik som utförs • rutiner för att se till att alla förare som omfattas av avtalet är inför­ stådda med vad avtalet innebär • rutiner för att säkerställa förares förmåga att läsa, tala och kom- municera med kunden på svenska språket, • rutiner för övriga faktorer för trafiksäkerhet såsom: • - användning av mobiltelefon • - arbetstider, kör- och vilotider • - ordningsregler ombord Anbudsgivare kan redovisa detta med en beskrivning i anbudet eventuellt kompletterat med certifikat för ISO 900 I, FR 2000, branschspecifikt led­ ningssystem eller likvärdigt. I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1521-17 (...) 4.14 Miljöplan för uppdraget Av anbudet skall framgå hur anbudsgivaren uppfyller eller senast vid kon­ trakts start kommer att uppfylla nedanstående Anbudsgivaren skall vid kontrakts start ha ett strukturerat miljölednings­ arbete som avser uppdraget och innehåller minst följande: I MALMÖ Avdelning 1 • • rutiner för att säkerställa att alla lagar och föreskrifter som berör verksamheten följs • rutiner för att minska bränsleförbrukningen och utsläppen av växthusgaser • rutiner för att säkerställa att förarna håller gällande hastighetsbe­ stämmelser • rutiner och metoder för att följa miljökrav enligt avtalet samt ruti­ ner för avsteg ifrån detta rutiner och metoder för kommunikation och redovis­ ning/rapportering Anbudsgivare kan redovisa detta med en beskrivning i anbudet eventuellt kompletterat med certifikat för ISO 14001, EMAS, FR 2000, brauschspeci­ fikt ledningssystem eller likvärdigt. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Sölvesborgs Taxi AB, som tilldelats kontrakt i del­ område A i upphandlingen, uppfyller ställda obligatoriska krav eller om bolagets anbud rätteligen skulle ha uteslutits ur utvärderingen. Det är ostridigt att Sölvesborgs Taxi AB inte angett någon beskrivning av hur bolaget uppfyller eller senast vid kontrakts start uppfyller de krav som ställs på rutiner för trafiksäkerhet respektive miljöledningsarbete. Bromölla kommun och Sölvesborgs Taxi AB gör gällande att någon sådan be­ skrivning inte behöver bifogas anbudet eftersom kraven ska vara uppfyllda först vid kontrakts start. en implementerad miljöpolicy • Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1521-17 Avdelning 1 I MALMÖ De aktuella kraven är formulerade så att det "Av anbudet skall framgå hur anbudsgivaren uppfyller eller senast vid kontrakts start kommer att upp­ fylla" kraven på trafiksäkerhet respektive miljöledning. Enligt förvaltnings­ rätten kan dessa två krav inte tolkas på något annat sätt än att det redan av anbudet skall framgå hur anbudsgivaren vid anbudstidpunkten eller senast vid kontrakts start kommer att uppfylla kraven. Det är således ett obligatoriskt krav att en beskrivning av hur anbudsgivaren uppfyller eller senast vid kontrakts start kommer att uppfylla kraven ges in tillsammans med anbudet. Förvaltningsrätten anser att det är fråga om ett tydligt och transparent krav, som alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kunnat tolka på samma sätt Gfr EU-domstolens domar i målen C-19/00 SIAC Construction p.42 och C-368/10 Max Have­ laar p.88 och p. 109). Eftersom Sölvesborgs Taxi AB i sitt anbud inte angett någon beskrivning av hur bolaget uppfyller eller kommer att uppfylla kraven har bolaget inte upp­ fyllt de obligatoriska kraven i upphandlingen. Sölvesborgs Taxi AB:s anbud skulle därför rätteligen ha förkastats vid utvärderingen. Att så inte har skett innebär att utvärderingen gjorts i strid med likabehandlingsprincipen och att den inte genomförts på ett öppet sätt. Bristen i upphandlingen har vidare lett till att Bergkvarabuss AB lidit eller riskerat att lida skada, eftersom Berg­ kvarabuss AB kom på andra plats i utvärderingen avseende område A efter Sölvesborgs Taxi AB och således kunde ha tilldelats kontrakt om Sölvesborgs Taxi AB hade uteslutits från utvärderingen. På grund av de ovan angivna bristerna finns skäl att förordna om ingripande enligt LOU. Det har inte framkommit några brister i upphandlingen som påverkat det konkurrensuppsökande skedet, varför det är tillräckligt att Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1521-17 Avdelning 1 I MALMÖ förordna om rättelse. Upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering ska göras avseende upphandlingens område A, varvid Sölvesborgs Taxi AB ska bedömas inte ha uppfyllt kraven i förfrågnings­ underlaget 4.8 och 4.14. Eftersom Sölvesborgs Taxi AB:s anbud således ska förkastas på grund av att anbudet inte uppfyller de krav som ställts i förfrågningsunderlagets p. 4.8 och 4.14 finner förvaltningsrätten inte anledning att pröva vad Bergkvara­ buss AB anfört om att Sölvesborgs Taxi AB inte uppfyllt det obligatoriska kravet angående ekonomisk ställning. Susanne Axelsson har föredragit målet. :tI!I� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd on'l 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fö:rvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fö:rvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,VW\vdmmmlsr ., .. il,,,