LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2009-09-04 Meddelad i Göteborg Mål nr 4580-09 E Rotel 11 Sida 1 (7) WST Vision AB Städkvalitet, 556726-4196 Box 4136 422 04 Hisings Backa Ombud: Jur. kand. Hans-Ola Mårtensson Juristfinnan Hans-Ola Mårtensson Klostergatan 1 222 22 Lund MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN ·�,,.;..;l 2009 -09· 0 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Till följd härav gäller inte längre länsrättens beslut från den 17 juni 2009. Dok.Id 177667 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 7859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 4580-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Göteborgs Stad Upphandlingsbolag AB (Upphandlingsbolaget) har begärt in anbud på städtjänster för Göteborgs Stad och Göteborgs Kyrkogårdsförvaltning för tecknande av ramavtal för tiden augusti 2009 t.o.m. juli 2011 med möjlighet till max två års förlängning. Upphandlingen avser två upphandlingsområden, daglig städning och städning öppna hemtjänsten, och har genomförts som en öppen upphandling. Av tilldelningsbeslut den 12 juni 2009 framgår att WST Vision AB Städkvalitet (WST) inte har vunnit något av anbuden. Länsrätten beslutade den 17 juni 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. WST begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud medtas i upphandlingslistan såsom ramavtalsberättigat. WST anför bl.a. följande. Bolaget är kvalificerat till fortsatt utvärdering enligt de i anbudet angivna kriterierna. Upphandlingsbolaget har gett bolagets referens m 1 ett för lågt omsättningsvärde då den beräknade årsomsättningen uppgår till 351 456 kr utifrån de siffror som bolaget har fakturerat referenten med fram till slutet av mars. Det är även anmärkningsvärt att Upphandlingsbolaget ställer krav på att anbudsgivaren har minst sex stycken kunder med en årsomsättning på 350 000 kr då detta krav innebär en kraftig och omotiverad begränsning av möjligheterna för anbudsgivare att delta i upphandlingen. Upphandlingsbolaget yrkar att bolagets ansökan avslås i sin helhet och anför följande. För att styrka sin tekniska förmåga och kapacitet ska va�je anbudsgivare enligt förfrågningsunderlaget ange sex referensuppdrag som Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 4580-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 vardera uppgår till minst 315 000 kr. Det slumpvisa urvalet har gått till så att samtliga anbudsgivares referenter nr 1, 3 och 5 har kontaktats via mail och getts möjlighet att svara på ett frågeformulär. WST har lämnat in sex referensuppdrag. Referens nr 1, Förvaltnings AB Västerstaden, har angett volymen till 200 000 kr/år vilket innebär att referensen inte godtas då uppdraget är för litet. Referens nr 3 var DSV Road AB. Denna referent har inte besvarat frågeunderlaget vilket får till konsekvens att den i en utvärdering skulle getts betyget noll (0) enligt de angivna förutsättningarna. Referens nr 5 var Svanströms Fastigheter. Detta uppdrag är enligt referenten 493 000 kr/år vilket innebär att referensen är godkänd. Eftersom WST inte har tillräckligt antal godkända referensuppdrag har anbudet inte utvärderats. För att kunna hantera en stor beställarorganisation, där volymen för städtjänster uppgår till ca 23 miljoner kronor per år, måste det finnas tillräcklig kapacitet och erfarenhet hos de anbudsgivare som antas som ramavtalsleverantörer. Avropen som görs på ramavtalet är stora och uppgår till mer än 315 000 kr/år varför det är motiverat att kräva en viss leveranskapacitet. Sex kunder som köper för vardera 315 000 kr/år ger en årsomsättning på ca 1,9 mi\joner kronor vilket är en rimlig lägsta omsättning för leverantörer som ska tillgodose stadens behov av städtjänster. Erfarenheten är också att det blir mindre leveransproblem med leverantörer som har en viss kapacitet med hänsyn till personalens frånvaro p.g.a. ledigheter, sjukfrånvaro m.m:. WST har härefter anfört bl.a. följande. Vid beräkningen av referens nr l utgick bolaget från gjord fakturering från april till och med december 2008 vilket gav 263 960 kr för nio månader. Detta innebär att det på ett fullt kalenderår blir 351 946 kr. Om bolaget istället utgått från dagens datum och tolv månader bakåt skulle omsättningen för referens nr 1 ligga långt över det ställda kravet. - WST yrkar att länsrätten förelägger Upphandlingsbolaget att redovisa hur övriga anbudsgivares referenser behandlats utifrån omsättningskravet. Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 4580-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Upphandlingsbolaget har härefter anfört bl.a. att referenserna ska säkerställa att anbudsgivarna har begärd erfarenhet och kvalitet. Det är därför naturligt att hänsyn endast kan tas till redan utförda uppdrag. Anbudet från WST har behandlats på precis samma sätt som övriga anbud. När det gäller referenserna ställdes ett krav på underlag avseende en tolvmånaders period och inte nio månader. Någon särskild hantering av just WST:s anbud har inte skett eftersom det skulle strida mot likabehandlingsprincipen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Handlingarna i målet Av förfrågningsunderlaget under rubriken "Kvalificerande krav" framgår att krav listade i svarsblanketten på bladet "Kvalificering" är kvalificerande krav, det vill säga så kallade skall-krav. Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 4580-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 I svarsblanketten under rubriken "teknisk förmåga och kvalitet" anges bl.a. följande. "Anbudsgivaren skall ha erfarenhet av liknande uppdrag (städtjänster till en uppdragsvolym om ca SEK 350 000 exkl. moms per kund och år). Anbudsgivare styrker att kravet uppfylls genom att till anbudet bifoga referensförteckning innehållande uppgift om sex (6) uppdragsgivare, fyll i bladet "Referenser". Referenser som är äldre än tre (3) år tas ingen hänsyn till". På bladet "Referenser" anges bl.a. att sex referenser är kvalificerande och att tre av referenserna slumpvis kommer att kontaktas per mail för att svara på angivna frågor och att svaren på frågorna kommer att ligga till grund för utvärderingen. De valda referenterna har sedan 14 dagar på sig att lämna sina svar. Om någon vald referent inte skickar in svar kommer anbudsgivaren att få betyg (0) från referensen. Upphandlingsbolaget kommer ej skicka ut påminnelse och det är därför av största vikt att korrekt mailadress är angiven och att referenterna är vidtalade samt har möjlighet att svara under svarsperioden. I "Frågor och Svar" anges på fråga att en avvikelse på 10 procent uppåt eller neråt avseende referensernas uppdragsvolym accepteras. Länsrättens bedömning I ett upphandlingsförfarande ska ingå en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som ska upphandlas enligt förfrågningsunderlaget. Prövningen tar i denna del således sikte på leverantörerna, inte på deras anbud. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 4580-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom förfarandet då skulle bryta mot principen om öppet förfarande. I förfrågningsunderlaget samt kompletterande handlingar har det i nu aktuellt mål tydligt angetts att anbudsgivama - för att kvalificera sig - ska lämna sex stycken referenser som vardera har en uppdragsvolym om minst 315 000 kr exklusive mervärdesskatt. Enligt de svar som Upphandlingsbolaget har fått in från referent m 1 har detta uppdrag inte uppgått till den i förfrågningsunderlaget angivna nivån. WST har på förfrågan härom uppgett att den uppgivna summan är korrekt och inkommit med fakturor för nio månader. Länsrätten konstaterar dock att det fakturerade beloppet inte uppgår till den lägsta nivå som angivits i förfrågningsunderlaget och därtill hörande handlingar. För att lämnandet av referenser ska fylla någon funktion krävs att det är fråga om uppdrag som anbudsgivama har haft och fullgjort. Länsrätten kan därmed inte fimia att Upphandlingsbolaget genom detta ställningstagande har avvikit ifrån förfrågningsunderlaget eller på amiat sätt brutit mot bestämmelserna i LOU. Frågan som kvarstår är att bedöma om det uppställda kravet på att lämna sex referenser med en uppdragsvolym om minst 315 000 kr/år strider mot proportionalitetsprincipen. Av den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som krävs för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs på leverantören måste således ha ett naturligt samband med och stå i rimlig LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 7 4580-09 E proportion till det som upphandlas. Detta för att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte ska begränsas mer än nödvändigt. Den aktuella upphandlingen avser städ{jänster för Göteborgs Stad och Göteborgs Kyrkogårdsförvaltning. Upphandlingsbolaget har angett att volymen för dessa städ�jänster uppgår till ca 23 miljoner kronor och att varje avrop uppgår till mer än 315 000 kr/år. Mot bakgrund härav anser länsrätten att det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet om sex referenser om vardera minst 315 000 kr/år får anses vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Sammanfattningsvis kan länsrätten således inte finna att Upphandlingsbolaget genom sitt ställningstagande rörande WST:s kvalificering har avvikit ifrån förfrågningsunderlaget eller på annat sätt brutit mot bestämmelserna i LOU. Inte heller anser länsrätten att det uppställda kvalificeringskravet kan anses vara i strid med proportionalitetsprincipen. Eftersom WST mot bakgrund härav inte är kvalificerat för att gå vidare till utvärderingen finns det inte skäl för ett ingripande mot den gjorda upphandlingen. Vad WST i övrigt har anfört ändrar inte länsrättens bedömning, liksom det inte heller finns skäl att bifalla vad WST i övrigt yrkat i målet. Länsrättens tidigare intermistiska beslut ska därför upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/1b) Olle Holmstedt /LR SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars fmns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga OJu "O:::, 0,_. 000 0C'-1 www.domstoLse