FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2011-03-25 Meddelad i Jönköping Mål nr 549-11 E Fiskal 2:5 Sida 1 (15) Academedia Eductus AB, 556527-4007 Ombud: jur. kand. Heidi Westman Academia AB Box 150 03 167 15 Bromma MOTPART Borås Stad 501 80 Borås Ombud: Stadsjuristen Torbjörn Alfredsson Borås stad 501 80 Borås SAKEN 2011 -03- 2 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Avd Dnr Dass " -- Aktbil Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering, varvid anbudet från MIROI I-LEARNING AB (Miroi) ska förkastas. BAKGRUND Borås Stad genomför en upphandling som syftar till att tillgodose kommu­ nens behov av att anlita en extern utförare för undervisning av svenska för invandrare (SFI). Upphandlingen handläggs som ett förenklat förfarande och benämn Svenskundervisning för invandrare (SFI) 2010/IN0043. Ge­ nom tilldelningsbeslut har Borås Stad tilldelat Miroi ramavtalet i upphand­ lingen. Acadernedia Eductus AB (Acadernedia), som kom på andra plats vid Borås Stads anbudsutvärdering, har därefter ansökt om överprövning. Dok.Id 32694 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-03-25 Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Borås Stad bedriver viss SFI - undervisning i egen regi. Förevarande upphandling omfattar det - - - behov kommunen har av att anlita en extern utförare. Uppdraget avser SFI ·:_undervisning inom ramen för studievägarna 2 - 3 med kurserna B - D. ben planerade omfattningen är ungefär 150 elever på årsbasis. Detta är dock endast en uppskattning av behovet och lämnas därför endast som en för kommunen inte bindande upplysning. Anbudsgivaren förbinder sig att leverera det verkliga behovet. Ramavtal avses tecknas för två år med möj­ lighet för kommunen till förlängning i två år med ett år i taget. SFI utgörs av tre ordinarie studievägar (se Borås Stads tilldelningsbeslut): Sida 2 549-11 E Enhet 2 • kortutbildade. Studieväg 1 vänder sig till studerande som är analfabeter eller • gymnasiestudier bakom sig. Studieväg 2 riktar sig till studerande som har grundskole- och/eller • oftast har gått på högskola och läst språk tidigare. Studieväg 3 är till för studerande som är vana att studera och som Anbudet omfattar: Studieväg 2, Introduktion+ B- och C-kurs Studieväg 3, Introduktion+ C- och D-kurs Individuell studieväg. Individuella kombinationer kan bli aktuella, vilka i grunden ska bygga på en introduktion och kursplanerna för kurserna A - D. Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav (ska-krav). Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa ska-krav är uppfyllda. Anbud som inte uppfyller samtliga ska­ krav kommer att förkastas. Av anbud ska framgå att samtliga ska-krav är uppfyllda. Anbudet ska redovisa efterfrågade uppgifter och följa förfråg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-03-25 Enhet 2 ningsunderlagets struktur för att granskning och utvärdering av anbuden ska kunna ske på ett effektivt sätt. Anbudsgivaren ska ha teknisk förmåga och tillräcklig kapacitet för att klara uppdraget. Anbudsgivare ska ha erforderlig bemanning och dimensione­ ring av personal för att klara uppdraget. Som bevis ska anbudsgivaren re­ dovisa planerad organisation för uppdraget. Anbudsgivaren ska ha erfaren­ het från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning. För att kravet på erfarenhet ska anses uppfyllt ska anbud innehålla uppgifter om tre reforensuppdrag som anbudsgivaren utfört under de tre senaste åren. Referensuppdragen ska till karaktär och omfattning likna föremålet för denna upphandling. Referensuppdragen ska avse vuxenutbildning. Anbud ska vidare innehålla kontaktuppgifter till de personer som åberopas som referenter. Åberopade referenter ska kunna rekommendera anbudsgivaren som leverantör av utbildning. Utbildningsleverantören ska bedriva utbildningen enligt de allmänna mål och riktlinjer som följer av skollagen (1985:1100), förordningen (1994:895) om svenskundervisning för invandrare, kursplanerna och läro­ planen. Anbudsgivaren ska kunna erbjuda SFI-utbildning i två spår: 1. Yrkesförberedande SFI: SFI - undervisning med yr­ kes/språkpraktik. Syftet är att kombinera teoretiska SFI-studier med att praktiskt lära svenska i en arbetsmiljö för att underlätta möjligheter till arbete och egen försörjning genom arbete eller fortsatt yrkesutbildning. 2. Studieförberedande SFI: SFI - undervisning inför fortsatta studier. Syftet är att förbereda de studerande för fortsatta teoretiska studier exempelvis inom grundläggande och gymnasial vuxenutbildning. Sida 3 549-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-03-25 Av genomförd undervisning ska minst 70 procent utföras av lärare med formell kompetens. Med formell kompetens avses kompetens enligt vad som följer av 2 kap. 3 § skollagen samt härtill lärarexamen med huvudsak­ lig inriktning på den undervisning uppdraget avser, d.v.s. 60 högskolepo­ äng i svenska i svenska som andraspråk. Deltagarna ska erhålla betyg efter avslutad kurs. Betyg får bara sättas av behöriga lärare. Betyg rapporteras kontinuerligt in till Vuxenutbildningen i Borås efter satt betyg. Då en del­ tagare avbryter utbildningen ska dem1e erhålla ett studieintyg i vilket det klart framgår vilka moment i kursen som är avklarade. Samverkan sker med rektor. Varje kurs avslutas med nationellt prov. Samverkan sker med ansvarig rektor angående dessa prov. Miroi har i sitt anbud uppgivit tre referensuppdrag, redovisade i anbudets bilagor 2-4. Av Borås Stads tjänsteanteckning den 19 januari 2011 fram­ går att Miroi:s företrädare vid telefonkontakt med Borås Stad förtydligat bolagets anbud genom att ange att det uppdrag som beskrivs i anbudets bilaga 9 är åberopat som referensuppdrag med de kontaktuppgifter som däri anges. Av Borås Stads tilldelningsbeslut framgår bl.a. följande. I upphandlingen har åtta anbud inkommit, varav sju gått vidare till anbudsutvärdering. Till­ delningskriterium har varit lägsta pris. Vid anbudsutvärderingen har Miroi befunnits ha offererat det lägsta priset och därför tilldelats ramavtalet i upphandlingen. Det näst lägsta priset har offererats av Academedia. YRKANDEN M.M. Academedia yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering, varvid anbudet från Miroi ska förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Borås Stad har genom att anta Miroi:s anbud brutit mot LOU. Miroi:s an- Sida 4 549-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 549-11 E I JÖNKÖPING 2011-03-25 Enhet 2 bud uppfyller inte förfrågningsunderlagets ska-krav om att redovisa tre referensuppdrag. Anbudet skulle därför ha förkastats. Vidare har Borås stad låtit Miroi förtydliga anbudet på ett otillåtet sätt. Även om förtydli­ gandet skulle godtas så medför uppdraget i bilaga 9 inte att förfrågnings­ underlagets krav avseende teknisk förmåga och kapacitet uppfylls. Detta uppdrag liknar inte föremålet för denna upphandling, varken till sin karak­ tär eller till sin omfattning. Därutöver finns det formella brister i form av avsaknad av beskrivning av referensuppdraget och dess omfattning. Till följd av att Borås Stad inte förkastat Miroi:s anbud, trots nämnda brister, har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Bristande upp.fylle/se av ska-krav Miroi har i sitt anbud angivit två referensuppdrag som avser SFI inom ra­ men för kommunal vuxenutbildning. Det tredje referensuppdraget, som anges i bilaga 4 till Miroi:s anbud, avser ett uppdrag som en anställd hos Miroi har utfört vid anställning hos annan arbetsgivare. Detta referensupp­ drag uppfyller inte förfrågningsunderlagets krav på redovisning av uppdrag som anbudsgivaren, d.v.s. Miroi, har utfört. Otillåten komplettering För att över huvud taget kunna pröva Miroi:s anbud har Borås Stad varit tvungen att begära ett förtydligande. Detta har inneburit att Miroi getts möjlighet att i efterhand uppfylla ett ska-krav som uppenbarligen inte varit uppfyllt då anbudet lämnades in. Under förfrågningsunderlagets rubrik utbildningens upplägg och innehåll har Miroi i bilaga 5 till anbudet hänvisat till bilaga 9. Hänvisningen till bilaga 9 har skett i samband med en beskrivning av bolagets förmåga att anskaffa praktikplatser. Syftet med bilaga 9 är således att styrka Miroi:s förmåga att anskaffa praktikplatser och inte att utgöra ett referensuppdrag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-03-25 Sida 6 549-11 E Enhet 2 I samband med en förfrågan om förtydligande från Borås Stad har Miroi emellertid uppgivit att bilaga 9 ska utgöra ett referensuppdrag. Borås Stads agerande är inte förenligt med de grundläggande principerna, främst likabehandlingsprincipen, såsom dessa kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Uppdraget i bilaga 9 till Miroi:s anbud SIF och arbetsmarknadsutbildning skiljer sig åt på ett markant sätt. SFI är en skolform med en annan pedagogisk modell än arbetsmarknadsutbild­ ning och de båda utbildningsformerna styrs av olika regelverk. Detta med­ för att olika krav ställs på bl.a. genomförande, administration och kvali­ tetsuppföljning. Exempels anges formella krav avseende betyg, intyg och behöriga lärare inom ramen för SFI som inte återfinns i regelverket för arbetsmarknadsutbildningar. Vidare har utbildningarna olika mål och syf­ ten där SFI avser språkundervisning för personer med annat modersmål, medan arbetsmarknadsutbildning avser arbetslösa som behöver ett yrke. I förfrågningsunderlaget anges att utbildningsleverantören ska bedriva ut­ bildningen enligt de allmänna mål och riktlinjer som följer av skollagen, förordningen, kursplanerna och läroplanen. Dessa krav gäller för SFI, men inte för arbetsmarknadsutbildning. Uppdraget i bilaga 9 avser inte heller vuxenutbildning i ska-kravets me­ ning. Med vuxenutbildning avses traditionellt kommunal vuxenutbildning, svenskundervisning för invandrare, särvux samt grundskole- eller gymna­ sieutbildning för vuxna. Det kan vidare konstateras att bilaga 9 är ett pro­ duktblad och inte ett referensdokument. Enligt Borås Stad medför förfrågningsunderlagets fommlering att refe­ rensuppdragen till sin karaktär och omfattning ska likna föremålet för upp­ handlingen att kravet inte är särskilt högt ställt. Enligt Svenska Akademins FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 549-11 E I JÖNKÖPING 2011-03-25 Enhet 2 ordbok betyder likna att vara lik, vilket enligt Academedias mening medför ett högt krav på likhet vid bedömningen av de referensuppdrag som an­ budsgivarna åberopat. När det gäller förhållandet mellan SFI och den av Miroi åberopade arbetsmarknadsutbildningen har egentligen inga andra likheter än praktikplatsanskaffning kunnat visas. Vid en jämförelse mellan SFI och den åberopade arbetsmarknadsutbildningen kan konstateras att skillnaderna mellan utbildningarna är betydligt fler än likheterna. Sammantaget kan således inte den av Miroi åberopade arbetsmarknadsut­ biidningen anses iikna föremåiet för denna upphandiing. Borås Stad anser att förvaltningsrätten ska avslå Academedias ansökan och anför bl.a. följande. Staden har inte brutit mot LOU genom att anta Miroi:s anbud. Staden har inte godtagit det referensuppdrag som anges i bilaga 4. Även utan beaktande av det förtydligande som staden inhämtat uppfyller dock Miroi:s anbud kravet på att anbud ska innehålla tre referen­ ser av viss karaktär. Den beskrivning som Miroi lämnat angående uppdra­ get i bilaga 9 innehåller samtliga de uppgifter som efterfrågats i förfråg­ ningsunderlaget. Detta även utan beaktande av förtydligandet. Stadens be­ gäran om att ett anbud förtydligas har skett på ett korrekt sett. Miroi:s upp­ drag åt Arbetsförmedlingen uppfyller såväl kravet på att avse vuxenutbild­ ning som kravet på att utgöra ett uppdrag som till karaktär och omfattning liknar föremålet för denna upphandling. Förtydligandet Anbudet från Miroi innehåller uppgifter om ett fjärde referensuppdrag som finns i bilaga 9 till anbudet. Detta referensuppdrag avser att, på uppdrag av Arbetsförmedlingen, anordna en arbetsmarknadsutbildning. I anbudet hän­ visas till detta referensuppdrag i samband med en beskrivning av Miroi:s metod för praktikanskaffning. Eftersom uppdraget från arbetsförmedlingen i anbudet har redovisats i ett annat sammanhang än övriga referensuppdrag FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-03-25 Sida 8 549-11 E Enhet 2 har stadens avsikt med att inhämta ett förtydligande från Miroi varit att försäkra sig om att även detta uppdrag åberopas som referensuppdrag i förfrågningsunderlagets mening. Förtydligandet har begränsats till att Mi­ roi på fråga från staden uppgivit att även uppdraget från Arbetsförmedling­ en åberopas enligt vad som anges i förfrågningsunderlaget. Uppdraget har vid stadens anbudsutvärdering godtagits som ett referensuppdrag enligt förfrågningsunderlagets krav. Det kan konstateras att kraven enligt förfrågningsunderlaget innebär att anbu