FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2010-08-20 Mål nr 2895-10 Föredragande: Staffan Forssell SÖKANDE Meddelad i Växjö Sida 1 (8) 2010 -08- 2 4 Medirum AB, 556134-5199 Hälleflundregatan 16 426 58 Västra Frölunda Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Landstinget i Kalmar län Landstingets Serviceförvaltning, Upphandling Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Medirum AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 23 juni 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 11151 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470--868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2895-10 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar län (landstinget) genomför en upphandling av opera­ tionsbord till Länssjukhuset i Kalmar och Oskarshamns sjukhus. Enligt ett tilldelningsbeslut från den 16 juni 2010 tilldelades Maquet Nordic AB kon­ traktet. Medirum AB (Medirum) ansöker om överprövning och anför följande. I första hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så vis att utvärderingen ska göras om, varvid även Medirums anbud ska tas upp till utvärdering. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om eftersom förfrågningsunderla­ get utformats på ett alltför otydligt sätt. Medirum yrkar vidare att förvalt­ ningsrätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Landstinget motsätter sig bifall till överprövningen och yrkar att förvalt­ ningsrätten upphäver det interimistiska beslutet. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade den 23 juni 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR TALAN Medirnm anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Upphandlingen omfattar operationsbord etc. för ett flertal olika kirurgiska användningsom­ råden. I och med att ett operationsbords lämplighet är beroende av vad det ska användas till och vilka typer av kirurgier som bordet ska användas vid, har Medirum valt att offerera flera olika bordstyper. Samtliga offererade bordstyper uppfyller de av landstinget ställda kraven. Medirum har byggt upp sitt anbud på så sätt att Medirum lämnat ett förlag på "standardopera­ tionsbord". I detta förslag finns operationsbordstoppen U24 angiven. Som .3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2895-10 I VÄXJÖ framgår av anbudet har Medirum även offererat andra operationsbord och annan operationsbordsutrustning än den som ingår i förslaget på "stan­ dardoperationsbord". I Prislista enskilda komponenter i Medirums anbud återfinns en stor mängd utrustning, bl.a. operationsbordstoppen U24, men även operationsbordstoppen U26. Det är således en mycket stor mängd utrustning som offererats. Av förfrågningsunderlaget kan inte utläsas vil­ ken av den offererade provutrustningen som ska provuppställas. Detta är istället något som ska bestämmas i samråd mellan leverantören och lands­ tinget i samband med att provuppställningsavtal upprättas. Landstinget har emellertid rätt att kräva att viss offererad utrustning provuppställs. Om leverantören efter anmodan ändå inte provuppställer sådan utrustning ska detta, i enlighet med vad som sägs i punkten 2.9 i Kravspecifika­ tion/Svarsmall leda till att denna utrustning inte kommer att utvärderas. Som framgår av punkten 2.9 Provuppställningsav­ tal/studiebesök/referensutrustning i Kravspecifikation/Svarsmall skulle provuppställningsavtal tecknas inför provuppställningen. Så skedde emel­ lertid inte. I anledning härav specificerades inte den utrustning som lands­ tinget önskade att Medirum skulle provuppställa. Skillnaderna mellan ope­ rationsbordstopparna U24 och U26 är minimala. Medirum har muntligen påpekat för landstinget att man uppställt operationsbordstoppen U26 istäl­ let för U24 och har i vart fall inte blivit ombedd att provuppställa U24. Om provuppställningsavtal tecknats vari den utrustning som skulle provupp­ ställas specificerats av landstinget hade Medirum givetvis provuppställt den utrustning Landstingen önskade. Detsamma gäller om landstinget hade anmodat Medirum att provuppställa viss utrustning. Bristerna är av allvar­ lig art och har medfört skada eller i vart fall risk för skada för Medirum. Landstinget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. I den slutliga anbudsutvärderingen har Medirum inte uppfyllt ett skall-krav. Av förfråg­ ningsunderlagets administrativa föreskrifter punkten 2.1 Obligatoriska krav som ansluter till praxis framgår att: "Förfrågningsunderlaget med 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2895-1 0 I VÄXJÖ bilagor innehåller ett antal obligato1iska krav som benämns skall. Förut­ sättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda.". Vidare upprepas i bifogat PM Svar på inkomna frågor att: "De kliniska testerna ska genomföras på den utrustning som offererats enligt Kravspecifikationens punkt 2.2 Omfattning." Det är ostri­ digt i målet att Medirum specificerat att de uttryckligen offererat ett opera­ tionsbord med ett topp med benämningen U24, men att ett operationsbord med en topp med benämningen U26 demonstrerats vid provuppställningen. Att nämnda topp U26 funnits med i en omfattande, bifogad produktkatalog har underordnad betydelse i sammanhanget eftersom det uttryckligen är operationsbordet med den betydligt enklare toppen som offererats i anbu­ det och därmed var det produktutförande som ska ha demonstrerats i sam­ band med provuppställningen. Skall-kravet avseende vilken utrustning som skulle demonstreras måste ses i sitt sammanhang där tyngdpunkten av Kravspecifikationen punkten 2.2 Omfattning syftar på typkonfigurationer­ na för operationssalarna och inte allehanda tillbehör i diverse kataloger samt i ljuset av lydelsen av Kravspecifikationen punkten 2.1 Användnings­ område. Operationsbordstoppen U26 skiljer sig från U24 på flera sätt till fördel för topp U26. Ur funktionssynpunkt är operationsbordstoppen en viktig del av operationsbordet och skulle enligt utvärderingsanvisningarna tillmätas betydelse vid drygt en tredjedel av bör-kraven vid den utvärde1ing som sker av bedömningsgruppen i samband med själva provuppställning­ en. Operationsbordstoppen är dessutom hela 12,1 %, dvs. 33 268 kr, dyrare än operationsbordet med topp U24. Det är vidare i strid med likabehand­ lingsprincipen att subjektivt påverka utvärderingsgruppen i deras bedöm­ ning på ett sätt så att Medirum hade blivit tilldelade en högre poäng i ut­ värderingen än vad de skulle ha fått ifall de demonstrerat U24. Det enda syftet med provuppställningsavtalet är att reglera ansvarsfrågor och dylikt ifall anbudsgivare lämnar provuppställningsutrustning i landstingets vård under t.ex. några veckor utan att anbudsgivaren själv är närvarande. Detta har inte varit fallet beträffande bolaget och därmed har inte något formellt 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2895-10 I VÄXJÖ provuppställningsavtal behövt upprättats i detta fall och bolaget kan där­ igenom inte anses ha lidit skada. Det har hur som helst framgått genom mailk01Tespondens hur en provuppställning skulle gå till och vilken utrust­ ning som skulle provuppställas. Medirum har inte fått något muntligt be­ sked om att U26 kan provuppställas istället för U24. UTREDNING Av fö1frågningsunderlaget punkten 2.1 framgår följande. Föifrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatmiska krav som ska benämnas skall. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prö­ vas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på anbudsgivaren och anbudet som efterfrågad vara och/eller tjänst. Av anbudet skall framgå att samtliga krav i fölfrågningsunderlaget är upp­ fyllda. Detta görs lättast genom att anbudsgivaren fyller i punkten i Krav­ specifikation/Svarsmall. Av Kravspecifikation/Svarsmall punkten 2.1 Användningsområde framgår att länssjukhuset i Kalmar och Oskarshamns sjukhus kommer att utrusta en om- och tillbyggd operationsavdelning för ett flertal olika kirurgiska områ­ den. Av Kravspecifikation/Svarsmall punkten 2.2 Omfattning framgår vi­ dare bl.a. att upphandlingen omfattar leverans och installation av opera­ tionsbord inklusive erforderliga tillbehör i tillräcklig omfattning för att bed1iva en rationell verksamhet. I Kravspecifikation/Svarsmall punkten 2.9 Provuppställ­ ning/studiebesöklreferensutrustning anges bland annat följande. Under anbudstiden skall anbudsgivaren vara beredd att kostnadsfött till­ handahålla offererad utrustning för funktionsprövning och utvärdering. Provutrustning skall installeras och göras driftklar på plats anvisad av Be­ ställaren. Innan utrustningen tas i d1ift skall berörd vårdpersonal erhållit relevant handhavandeutbildning så att utrustningen kan användas på ett säkert och lämpligt sätt. I samband med eventuell provuppställning skall provuppställningsavtal tecknas med köparen. I detta avtal regleras aktuella 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2895-10 I VÄXJÖ villkor. [...]Kontakter i samband med provuppställning sker med av köpa­ ren angiven kontaktperson. Provutrustning som inte tillhandahålls av leve­ rantören för utvärdering, trots anmodan från upphandlande enhet, kommer inte att utvärderas. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Av 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, vilken ska till­ lämpas i detta mål, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Medirum har anfört att landstinget på felaktiga grunder förkastat dess an­ bud. Det är i målet ostridigt att Medirum under anbudstiden varit skyldigt att på anmodan tillhandahålla offererad utrustning för funktionsprövning och utvärdering. Frågan är om Medirum genom att uppställa operations­ bordstoppen U26 uppfyllt skallkravet i Kravspecifikation/Svarsmall punk­ ten 2.9. Förvaltningsrätten konstaterar att Medirum i anbudsunderlaget sammanställt ett förslag på en operationsbordkonfiguration av ett "stan­ dardoperationsbord" där operationsbordstoppen U24 ingår istället för den FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2895-10 I VÄXJÖ demonstrerade operationsbordstoppen U26. Operationsbordstoppen U26 ingår som en av cirka tusen produkter under fliken "Prislista enskilda komponenter". Förvaltningsrätten anser att den av Medirum sammanställda listan "Standardbord", innehållandes operationsbordstopp U24, är den landstinget haft att räkna med ska göras tillgänglig för provuppställning. Det är också "standardbordet" som Medirum listat i punkten 2.19 Priser i Kravspecifikation/Svarsmall och som legat till grund för när Medirum lämnat anbud på komplett utrustning inklusive intrimning etc. i samtliga operationssalar i Kalmar och Oskarshamn. I den av Medirum angivna pri­ set på 12 452 629 kr har Medirum till synes räknat med att operations­ bordstoppen U24 ingår som en del i utrustningen av operationsbordssalar. Av Medirums egna produktkatalog framgår att operationsbordstoppen U26 är 33 590 kr dyrare än U24. Förvaltningsrätten gör bedömningen att Medi­ rum genom att göra operationsbordstoppen U26 tillänglig för provuppställ­ ning istället för U24 frångått skallkravet i Kravspecifikation/Svarsmall punkten 2.9. Landstinget har därmed haft fog för att lägga Medirums an­ bud åt sidan. Förvaltningsrätten anser att det i punkten 2.9 Kravspecifikation/Svarsmall angivna kravet om provuppställning är tillräckligt tydligt för att m�jliggöra för anbudsgivare att göra en rimlig bedömning av vad som fordras i detta avseende för att uppfylla kravet och landstinget har därmed inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag genom att ute­ sluta Medirums anbud från den slutliga utvärderingen. Förvaltningsrätten anser inte heller att avsaknaden av ett provuppställningsavtal kan utgöra grund för att upphandlingen ska göras om. Avsaknaden av avtalet är inte en av landstinget åberopad uteslutningsgrund. Det kan inte heller anses vara visat att det förelegat ett muntligt avtal mellan parterna avseende av­ steg från punkten 2.9 Kravspecifikation/Svarsmall. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 289.5-10 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D) Förvaltningsrätten anmärker att en ny tiodagarsflist enligt 16 kap. 1 § tred­ je stycket LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett eventuellt överklagande av denna dom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet for offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Cö0 0N www,domstoLse