..I ' I FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE .. I -.--\ Annonsbokningen i Sverige AB, 556721-8853 Box623 301 16 Halmstad KONKURRENSVERKET 2016 -C7- 0 4 Avd Dnr - KSnr-, -- --- -Aktbll--· -- --- Ombud: Advokat Per Ericsson Advokatbyrån Gulliksson AB Box739 220 07Lund MOTPART _________-___ -� Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling .. DOM 2016-07-01 Meddelad i Stockholm Sida 1 (6) 1- Mål nr 8042-16 ------·-··· .. FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 739710 Postadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 I:. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM BAKGRUND DOM Sida2 8042-16 Arbetsförmedlingen genomför, genom öppet förfarande, en upphandling av annonsförsäljningstjänster för tidningen Platsjouren och tilldelning ska ske till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tilldelningsbeslut fattades den 11 april2016. Tre företag lämnande anbud, varav Annonsbokningen i Sverige AB:s (Annonsbokningens) och en annan anbudsgivares anbud förkastades då de inte bedömdes uppfylla uppställda obligatoriska lcrav i förfrågningsunderlaget. Annonsbokningen har ansökt om överprövning av ·· ·· · . ....... ···:::···:::·cc··=··,=:..:-.:.= ··upphaiidliiigen�-::··· ···········-�,"0" ···- -·-···- · YRKANDEN M.M. Annonsbokningen yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse har skett genom att Annons­ bokningens anbud tas upp till utvärdering efter att det förklaras ha uppfyllt de obligatoriska krav som framgår av anbudsförfrågan under rubriken "Provisionsbaserad ersättning". I andra hand yrkar Annonsbokningen att förvaltningsrätten ska förordna om annan lämplig rättelse. Som grund för sin talan anför Annonsbokningen bl.a. följande. Annonsbokningens anbud uppfyller de obligatoriska lcraven, såsom de formulerats i anbudsförfrågan. Annonsbokningens anbud innehåller inte någon reservation. Förfrågnings­ underlaget innehåller inte några begränsningar som innebär hinder mot att ange olika procentsatser för olika beloppsnivåer. I vart fall :framgår inte en sådan begränsning på ett tydligt sätt av förfrågningsunderlaget. Genom att felaktigt utesluta Annonsbokningen från utvärdering har Arbetsför­ medlingen agerat i strid med principen om likabehandling. Annons­ bokningen riskerar att lida skada genom att dess anbud inte har utvärderats. Arbetsförmedlingen yrkar att Annonsbokningens ansökan om överprövning ska avslås. Som grund för sin talan anför Arbetsförmedlingen bl.a. följande. Det är oklart vilken procentsats som ska användas vid utvärderingen av FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM anbudet eftersom Annonsbokningen har angett två olika procentsatser. Annonsbokningen har genom att göra en reservation av priset i anbudet inte uppfyllt obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Annonsbokningens anbud har alltså rätteligen förkastats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 16 kap. 6 § första stycket lagen(2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de · ············�giiiriaiaggaiide-principe:riiaTTkap�9 §'LOUellef'nagonaiirian"oestäimnelse- i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör således en kontroll av om det på grund av vad sökanden har :framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § första stycket LOU. Av principerna om öppenhet och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Höga krav bör således ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunder­ lag, även om mindre brister och oklarheter får godtas(se RÅ2002 ref. 50). I nu aktuell upphandling har Annonsbokningens anbud förkastats eftersom Arbetsförmedlingen bedömt att bolagets anbud inte uppfyllt de obligatoriska krav som framgår under rubriken "Provisionsbaserad ersättning" i forfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget under rubriken "Provisionsbaserad ersättning" anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ange i procent(%) den ersättning Sida3 8042-16 · ·· - ·······- ·· --- - -· ···· Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8042-16 I STOCKHOLM. som debiteras kunden. Ersättningen debiteras som en generell procentsats på fakturerat bruttobelopp för annonsförsäljningen. Utvärderingspris beräknas genom att anbudets provision multipliceras med beräknad annonsintäkt för 2016 (budget/intäktsmål). Arbetsförmedlingens budget/intäktsmål beslutas inför ett nytt kalenderår och kan variera under avtalsperioden. Vidare anges i förfrågningsunderlaget under rubriken "Omfattning" att ersättning i normalfallet utgår från annonsintäkter med avdrag för en fast provision som anges i procent per annonsförsäljningskrona. ···· ···· ···: : � = :F8rvaltiiliigsrättei:ikcinstarerar-att oefäi osmdfgfii.ffovaiistäende krav gällande hur den provisionsbaserade ersättningen ska redovisas utgör obligatoriska krav. Parterna har emellertid skilda uppfattningar gällande tolkningen av dessa krav. Av utredningen i målet framgår att Annonsbokningen i sitt anbud har angett en provision om en viss procentsats upp till summan för beräknad annons­ intäkt ror 2016 och en provision om en högre procentsats för belopp som övertiger den beräknade annonsintäkten för 2016. Annonsbokningen har anfört att anbudet härigenom uppfyller de obligatoriska krav såsom de formulerats i anbudsförfrågan. Enligt förvaltningsrättens mening talar förfrågningsunderlagets ordalydelse för tolkningen att den provisionsbaserade ersättningen ska anges i en procentsats, dvs. inte i två eller flera alternativa procentsatser beroende på vad den beräknade annonsintäkten uppgår till. I förfrågningsunderlaget anges nämligen bl.a. att ersättningen debiteras som en generell procentsats och att den aktuella procentsatsen ska multipliceras med annonsintäkten för att beräkna utvärderingspriset. Enligt förvaltningsrättens mening talar även den möjliga konsekvensen av att en provision skulle kunna beräknas utifrån två olika procentsatser I:. II FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Ii I STOCKHOLM Sida5 8042-16 beroende på annonsintäktens storlek för tolkningen att den provisions­ baserade ersättningen ska anges i en procentsats. Skälen för denna bedömning är följande. Som framgår av förfrågningsunderlaget kan den beräknade annonsintäkten variera under avtalsperioden. Förvaltningsrätten konstaterar således att även utvärderingspriset kan förändras under avtalsperioden. Detta oavsett om provisionen beräknas utifrån två olika procentsatser beroende på annons­ intäktens storlek eller endast beräknas utifrån en procentsats. Förvaltnings- 1l i ·rätterrkonstaterar·do-ckattdetrbrsigomen-lmJärökningavutvardenngs"''"""''- -·-·'-------·'"'' '-' priset i de fall som provisionen beräknas utifrån en procentsats oberoende av annonsintäktens storlek, till skillnad från de fall när provisionen beräknas utifrån en högre procentsats när annonsintäktens höjs över en viss nivå. Konsekvensen av att ett anbuds provision skulle kunna beräknas utifrån två olika procentsatser beroende på annonsintäktens storlek skulle således kunna bli att ett sådant anbud har det lägsta utvärderingspriset vid tid- punkten för tilldelningsbeslutet, men vid en senare tidpunkt, om den berälmade annonsintäkten har höjts under avtalsperioden, inte längre har det lägsta utvärderingspriset. Ett jämförbart utvärderingspris kan enligt förvaltningsrättens mening därmed endast beräknas under förutsättning att provisionen beräknas utifrån en och samma procentsats oberoende av annonsintäktens storlek. - ·· · + Mot ovanstående bakgrund finner förvaltningsrätten att den enda rimliga tolkningen av förfrågningsunderlaget är att den provisionsbaserade ersätt­ ningen ska beräknas utifrån en procentsats som är densamma oberoende av I annonsintäktens storlek. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt i detta avseende. Annonsbokningen har därmed, genom att i sitt anbud ange en provision som beräknas utifrån två olika procent­ satser beroende på annonsintäktens storlek, inte uppfyllt uppställda obliga­ toriska krav i förfrågningsW1derlaget Arbetsförmedlingen har därför riktigt I1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida6 8042-16 forkastat Annonsbokningens anbud. Förvaltningsrätten finner således att det utifrån vad Annonsbokningen har anfort i målet inte är visat att Arbets­ förmedlingen vid den aktuella upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Skäl för ingripande finns således inte. Annonsbokningens ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Ellen Agrenius har föredragit målet. II ···················-····_- _ --=--=::::i-bilagal{DY::3J02fl:A:::LG.U)..:::::.- ::::::::.::=::::: · III II ······ Den som vill överklaga förvaltnings rättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag .då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det ·vid·ensådanförhandlinghu·angetts när beslutet··· kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som fö.tv.altningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnurnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress ditt klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de-inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e ­ postadress, telefonnummer till arbets-platsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammari:�t.- HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND ten. - ----------·-···-- 2. 3. 4. 5. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens narnn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. J Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandlingmom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säk:erhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart Ett överkla.gande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna 1agarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se