Dok.Id 562862 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,v.vw.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-14 Mål nr 6471-18 KONKURRENSVERKET Avd. 3 Meddelad i Göteborg A Society AB, 556222-1068 Södra Förstadsgatan 2 211 43 Malmö MOTPART Västra Götalandsregionen, Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU 1 SÖKANDE FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-14 BAKGRUND Västra Götalandsregionen genomför en upphandling av ramavtal för IT-konsulter, dnr RS 2018-00582. I upphandlingen har A Society AB (bolaget) lämnat anbud. Av tilldelningsbeslut den 30 maj 2018 framgår att Västra Götalandsregionen valt att teckna ramavtal med andra leverantörer än bolaget. Bolagets anbud diskvalificerades eftersom det inte uppfyllde de obligatoriska kraven på kundreferenser enligt punkt 1.6.4.3.2 Referenser. Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som bolaget har anfört. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget har inte getts rimlig möjlighet att komplettera sitt anbud till följd av att bilaga inte levererats via Tendsign till upphandlande part. Bolaget skulle getts möjligheten att komplettera sitt anbud för att upprätthålla effektiv konkurrens i upphandlingen. Det förelåg ett uppenbart behov av klargörande av referensinformationen eftersom bolaget svarat ja på frågan "Bilaga i form av referensuppgift bifogas anbudet", vilket visar att anbudsgivaren har varit i tron att bilagan levererats till upphandlande part. För att principerna om öppenhet och likabehandling ska upprätthållas borde begäran om komplettering eller förtydligande gjorts eftersom det är uppenbart att information som har getts in av anbudsgivaren inte har kommit upphandlande part till del. Västra Götalandsregionen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Vid genomgång av inkomna anbud i aktuell upphandling framkom 6471-18 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-14 att efterfrågad bilaga med referensuppgifter inte fanns medskickat i bolagets anbud. Som en följd av detta kontrollerades vilka bilagor som hade bifogats anbudet i upphandlingssystemet Tendsign. Det framgick då att aktuell bilaga inte hade skickats in tillsammans med anbudet. Mot bakgrund av vad bolaget anför i sin ansökan om överprövning har kontakt tagits med leverantören av upphandlingssystemet för att kontrollera om det kan ha förekommit något tekniskt fel i överföringen från anbudsgivaren eller om det kan ha funnits någon annan teknisk orsak till att bilagan inte har kunnat ses. I svar från supporten hos Tendsign framgår att bolaget har laddat upp en fil med namnet "referenser" men att de sedan har raderat filen innan anbudet skickades in. Det framgår även av det kvitto bolaget har fått efter att de har skickat in anbudet. Det kan därmed konstateras att efterfrågad bilaga angående referenser aldrig har inkommit. Som en följd av det bristfälliga anbudet har inte bolagets anbud kvalificerats. Det har inte varit möjligt att kvalificera anbudet utifrån att de har lämnat svaret "ja" på frågan om bilagan bifogats anbudet eftersom svaret inte medför att kravet är uppfyllt samtidigt som en komplettering av den saknade bilagan skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget tillägger därefter i huvudsak följande. Filen benämnd "referenser" har inte medvetet tagits bort. Detta styrks av en fullständigt och synlig logg över de filer som under upphandlingens gång raderats från anbudet. Denna logg innehåller inte information om en raderad fil benämnd "referenser". Det kan därför inte rimligtvis krävas att anbudsgivaren ska lida skada till följd av att Tendsign inte har visat korrekt information till anbudsgivaren kring vad som skett med anbudet. Det har i gränssnittet sett ut som att bilagan har varit del av anbudet under hela anbudstiden. Det har inte funnits några indikationer på att bilagan har raderats och bolaget har därför varit i tron att den ingått i anbudet. Att bilagan inte listats i den bekräftelse som skickats vid anbudsinlämning kan inte vara tillräcklig grund för att utesluta bolaget från upphandlingen, eftersom denna kontroll av systemets stringen s 6471-18 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6471-18 I GÖTEBORG 2018-09-14 inte rimligtvis kan krävas av anbudsgivaren. Upphandlande myndighet hade med enkelhet kunnat ställa frågan till anbudsgivaren om ett uppenbart fel inträffat. Bolaget har lidit stor skada till följd av att upphandlande myndighet, medvetet eller omedvetet, har brutit de grundläggande principerna om likabehandling genom att inte ge bolaget möjligheten att komplettera svaret för bevisningen av detta krav. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Åtgärderna ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-14 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att en myndighets upphandling inte anses som myndighetsutövning utan i stället ses som en del av myndighetens kommersiella verksamhet där den upphandlade myndigheten uppträder som ekonomisk aktör. Bestämmelserna i förvaltningslagen avseende exempelvis myndigheters utredningsansvar är således inte tillämpliga i upphandlingsmål (se t.ex. prop. 2006/07:128 s. 142-143 samt Kammarrätten i Sundsvalls dom den 3 maj 2012 i mål nr 532-12 och 1013-12). Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om Västra Götalandsregionen handlat i strid mot LOU på de grunder som bolaget anfört genom att inte utvärdera bolagets anbud. En grundläggande princip vid upphandling enligt LOU är att upphandlande myndigheter inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven i en upphandling (jfr HFD 2016 ref. 37). Västra Götalandsregionen har upphandlat IT-konsulter och i förfrågningsunderlaget ställt upp ett antal olika obligatoriska krav. Den 6471-18 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-14 upphandlande myndigheten är således skyldig att se till att de obligatoriska kraven är uppfyllda och kan till följd av likabehandlingsprincipen inte anta ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Västra Götalandsregionen har vid prövning av bolagets anbud funnit att bolaget inte har uppfyllt det obligatoriska kravet på att det till anbudet skulle bifogas referenser från tidigare liknande arbeten. Enligt den upphandlande myndigheten samt leverantören till upphandlingssystemet Tendsign har någon bilaga med referenser inte bifogats till anbudet. Tendsign har bekräftat att en bilaga med namnet "referenser" har laddats upp men att bilagan har raderats innan anbudet har skickats in. Tendsign har även uppgett att det dessutom framgått av den kvittens som skickats ut till bolaget, i samband med att anbudet skickades in, att någon bilaga med namnet "referenser" inte har följt med det inskickade anbudet. Bolaget har anfört att de inte har raderat bilagan och att bolaget har agerat i tron om att anbudet varit korrekt eftersom det varken i gränssnittet eller under journal-loggen framgått att bilagan har raderats. Bolaget anser även att Västra Götalandsregionen borde ha förstått att något var uppenbart fel eftersom bolaget har svarat ja på frågan "bilaga i form av referensuppgift bifogas anbudet" och att Västra Götalandsregionen därför borde ha gett bolaget möjlighet att komplettera eller förtydliga sitt anbud. Bolaget har vidare anfö11 att det är oproportionerligt att bolaget ska lida skada till följd av att de har agerat i tron att deras anbud har varit fullständigt och att bolaget inte kan ansvara för eventuella tekniska missöden. Enligt förvaltningsrättens bedömning är det utrett att någon bilaga med referenser inte har bifogats till anbudet. Bolagets anbud har därför inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav enligt förfrågningsunderlaget. Det faktum att bolaget har anfört att de agerat i tron om att anbudet har varit fullständigt föranleder ingen annan bedömning. Det har inte heller 6471-18 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6471-18 I GÖTEBORG 2018-09-14 framkommit annat än att det obligatoriska kravet avseende referenser har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och att det inte i sig kan anses som oproportionerligt. Förvaltningsrätten anser inte heller att det är oproportionerligt att det är bolaget som ska bära ansvaret för att säkerställa att det inlämnade anbudet är fullständigt. Västra Götalandsregionen har därför haft skäl för att förkasta bolagets anbud eftersom det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. En upphandlande myndighet har en möjlighet men ingen skyldighet att ge en leverantör möjlighet att komplettera eller förtydliga sitt anbud. Vid ett sådant förfarande måste emellertid fortfarande principerna om bl.a. likabehandling och öppenhet följas. Kammarrätten i Stockholm har uttalat att obligatoriska krav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för förtydligande (se Kammarrätten i Stockholms dom den 17 juni 2008 i mål nr 3378-08). Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att det inte framgår att Västra Götalandsregionen har brutit mot LOU genom att inte ge bolaget möjlighet att komplettera eller förtydliga sitt anbud. Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att Västra Götalandsregionens förfarande i upphandlingen står i strid med de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Det saknas därför skäl att ingripa i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Leo Willman. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www .domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål far avtal slutas innan tiden for överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • forsörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,vw.domstol.se