o.1v,ars 201117:07 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelninge11 SÖKANDE Facilia AB, 556766-3611 Gustavlsundsvägen 151 C 167 51 Bro:o:ima Ombud Caroline Lundegard . SAO - Småföretagarna, Wennerbergsgatan 10 112 58 Stockholm MOTPART s. 2/9 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKETl 20!1 -03- 2 1 Avd Dnr Doss Aktbil 1r, i! DOM 2011-03�17 Meddelad i Stockholm Mål nr 1966-11 Enhet 13 Strålsäkerhetsmyndigheten 171 16 Stockholm SAKEN Överp:tövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOD) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om åtgärder enligi LOU. Dok.Id 108715 Postadress J3esöksadress 115 76 Stockholm Telefon os..561 680 oo Telefax: OB-561 680 01 :E):peditlonstid mändag •- fredag 09:00-15:00 :E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsv!lgen 1 18.V1ars 2C11 17:C7 J, .J/';/ Sida2 1966-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. " '.) /� Stråls.äkerhetsmyndighete:n (SSM) har genomfö1t e11 upphandling med bland annat anbudsornrädet radioaktivt avfall, dnr 2010/2959. Upphand� tingen har genomförts genom ett öppet förfarande. I tilldelningsbeslut av-· sänt den 17 januari 2011 beslöt den upphandlande myndigheten att anta annat anbud än anbud från Facilia AB (Facilia). Facilia ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att SSM ska genomföra en ny utvärdering av Enconet Consultning GmbH:s (Enconet) anbud avseende anbudsororädena 2.2 och 2.3 varvid Enconets anbud divideras med åtta. Facilia yrkar i andra hand att förvaltningsrätten förordnar om. rättelse på så sätt att SSM bortser från Enconets anbud avseende anbudsområdena 2.2 och 2.3. Till stöd for yr­ kandet anförs i huvudsak följande. SSM har i ovanstående upphandling genom att underlåta att korrigera ett uppenbart felaktigt anbud från en av anbudsgivarna, Enconet, missgynnat ett antal företag däribland Facilia. Enconet har felaktigt angett ett prisanbud gällande pl'is per dag, istället för pris per timme, vilket var det som efterfrågades i anbudsunderlaget. Felet har inneburit att anbudspriset blivit alldeles för högt och flera gånger högre än det anbud med näst högst pds. Detta innebär att viktningen mell� åter­ stående anbudsgivare blivit helt missvisande eftersom anbudsprisema jäm­ förs i relativ utvärderingsmodell. Felet är att anse som uppenbart på sätt som av-ses i 9 kap. 8 § första stycket LOU. Trots detta har SSM inte, trots att det måste ha varit uppenbart för myndigheten att det rört .sig om en fel­ skrivning eller ett räknefel, bett om ett förtydligande av Encanet. Facilia och Enconet har bett SSM att kon-igera den felaktiga·prisuppgiften i Enco­ nets anbud. SSM har emelle11id meddelat att man inte har• for avsikt att tillåta Enconet att korrigera sitt anbud. Om Enconets anbud inte korrigeras, alternativt att SSM bortser frän anbudet, kommer Facilia att missgynnas i upphandlingen genom att Facilia utesluts från möjligheten att teckna avtal i ( sektor 2.2 och 2.3. Facilia kommer att lida skada till följd av detta. För det fäll misstaget från Enconet inte skett hade Facilias anbud erhäJlit de bästa poängen i upphandlingen. På grund av felaktigheten i Enconets anbud har Facilias anbud istället rankats som nummer 1 1 i sektor 2.2. och 2.3. Genom att SSM inte korrigerat det felaktiga anbudet från Enconet har skalan avse� ende pris i anbudsanförandet blivit missvisande och resultatet enligt utvär­ deringsmodellen oförutsägbart. Konkurrensen mellan anbudsgivarna sned­ vrids, vilket missgynnat Facilia med flera anbudsgivare. Utvärderingsmo­ dellen har därför inte varit förutsebar på sätt som krävs enligt 1 kap. 9 LOU. SSM bestrider bifall till Facilias yrkanden. Som grund för bestridandet anförs i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framglh- klatt och tydligt att anbudsgivaren ska lämna pris per timme i kronor samt att lämnat timpds ska multipliceras med ett fiktivt i klartext angivet antal timmar för att räkna fram anbudspdset. Anbudspriset kommer dätefter att bedömas och poängsättas i relation till övriga anbudspriser. SSM har aldrig haft an­ ledning att uppfatta Enconets anbud på annat sätt än att det avsåg ersätt­ ning per timme. Eftersom SSM inte har ansett att de lämnade anbuden inom områdena 2.2 och 2.3 varit okiara, har det inte funnits behov av att begära förtydligande/rättelse. Inte heller kan någon uppenbar felskrivning eller felräkning anses ha förelegat. Om förvaltningsrätten skulle finna att Facilia visat att det är fråga om ett uppenbart fel i Enconets anbud gör SSM gällande följande. Det föreligger ingen skyldighet för upphandlande myndighet att rätta ett uppenbrut fel eller begära förtydligande. Genom erhållande av infonnation i tilldelnings­ besluten om uv1'iga anbud och SSM:s utvärdering av dessa kunde Enconet se att upphandlingen kunde vinnas av bolaget om anbudet påstods avse utgivande av ersättning per dag. Eftersom Enconets begäran inkom till SSM efter att bolaget hade tagit del a v informationen i t illdelningsbeslutet 18.Mars 201117:08 Nr. 0808 S. 4/9 Sida3 1966-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelni11gen DOM 13.Mars 201117:0B Nr.0808 S. 5/9 Sida 4 FÖRVALTNlNGSRÅTTEN DOM 1966-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ( om övriga anbud, anser SSM att det inte hade varit möjligt att korrigera anbuden på det sätt Enconet g_jort gällande. Skälet för detta tir att Enconet i sådant fäll skulle ha särbehandlats på ett sätt som strider mot likabehand­ lingspdncipen, Det är vidare inte givet att ett pris per dag är att likställa med atta timmars arbete. Ett pris per dag kan omfatta sju timmar eller nio timmar eller 7,5 famnar etc. SSM gör därför gällande att det också av denN na anledning hade varit en särbehandling i strid med likabehandlingsprin­ cipen att tillåta en rättelse efter att Enconet hade tagit del av tilldelningsbe­ sluten. Slutligen ifrågas ätter SSM om det är möjligt enligt LOD för en an­ budsgivare att yrka rättelse av en annan anbudsgivares anbud. Det ankom­ mer e111igt SSM på den anbudsgivaren och inte på en konkurrent. Enconet har uppfyllt samtliga krav för att utvärderas. Skäl från att bortse från anbu­ det saknas därmed. SSM har i den aktuella upphandlingen använt sig av en s.k. relativ utvärde­ ringsmodell. SSM:s förfrågningsunderlag har emellertid varit helt transpa­ rent om hur utvärderingen skulle genomföras och den har genomförts på det sätt som beskrivs i förfrågningsunderlaget, vilket framgår av en läsning av förfrågningsunderlageti.kombinationmed bilaga 2. Dett�. g�llP.1' åve:n vilka följder av angivna modell i kombination med poängsättningen kan komma att fä. Alla rimligt informerade och �01malt omsorgsfulla anbuds­ givare har därmed kunnat tolka kriterierna på samma sätt Gfr RÅ 2002 ref 50) även om de inte därmed exakt har kunnat avgöra hur de ska utforma sitt anbud för att vid prövningen rangordnas som en av de leverantqrer som bäst uppfyller kriterierna i utvärderingsmodellen. SSM känner inte heller till något mål däi: en relativ utvärderingsmodell har underkänts av domstol. I flera karrunarrättsavgöranden har istället den relativa utvärderingsmodel� len artsetts föl'enlig med LOU och de EU-rättsliga principema om transpa­ rens) förutsäg�arhet och likabehandling. Modellen är kla1t och tydligt pre­ senterad i förfrågningsunderlaget och alla eventuella anbudsgivare har gi­ vits möj lighet att tolka kriterierna på samma sätt. 18. Ma.t·s 2011 17:09 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÅL [k 0808 S. 6/9 Sida 5 1966-1 1 DOM 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingat på ett öppet sätt, Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur- 1·ensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten beslti. ta att upphandlingen ska göras om. eller att den får avslutas först sedan rättelse gj orts , Förvaltningsrätten gör följande bedömning, De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke•-diskr.iminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av pdncipen om likabehandling av levernntfäer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfi:ågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden, Likabe­ handling och icke-diskrimineling forutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap . 5 § LOV. För att ett ingdpande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan ko.nuna att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. 18.Mars 201117:09 Nr.0808 S. 7/9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Uppenbar felskrivning Enconet har i sitt anbud avgett pris beräknat per dag istället för ett pris per timme. Uppgiften är klar och tydlig och motsägs inte savitt framkommit av andra i anbudet lårnnade uppgifter. Det är således inte fråga om en kom­ plettedng eller förtydligande av anbudet. Uppgiften är heller inte uppen­ barligen felaktig på så sätt att den inte kan vara riktig. Vid sådana förhål­ landen bedömer förvaltningsrätten att felet inte är att anse som uppenbart i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Att Enconet av misstag angett ett felaktigt pris tlr utan betydelse då en anbudsgivare inte kan ursäktas av att brister i ett anbud kan ha skett av misstag, Dessutom har E.nconet först efter det att mottagit tilldelningsbeslutet upptäckt felet och begärt rättelse. SSM har därmedhaftfogförattintelåtaEnconeträttasittfelaktigtangivnapris. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därför inte i denna del. Relativ utvärderingsmodell SSM har använt sig av en s.k. relativ utvärderingsmodell. I en sådan mo� dell blir värderingen bernende av de ytterligare anbud som lämnats. Frågan är om modellen är utformad på ett sådant sätt att den stddet mot LOU. Facilia har gjort gällande att utvärderingsmodellen inte har varit förutsebar på sätt som krävs enligt 1 kap. 9 LOU. Enligt EU"domstolens praxis fär de ·upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomsikt mest fördelaktiga anbudet välja de kriterier som de äm­ nar tillämpa, på villkor av att de syftar till att möjliggöra att det ekonomsikt mest fördelaktiga anbl..ldet fastställs: och att de inte medför att den upp­ handlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivate ett kontrakt. Tillämpningen av nämnda kriterier ska dessut­ om ske med iakttagande av såväl förfarandereglema som de grundläggande Sida 6 1966-1 1 ( ( \J,.0303 3. 3/9 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen principer som följer gemenskapsrätten (C-448/0 1 p. 37-3 8 och Kamman·ät" ten i Stockholm mål nr 3772-10). I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågu ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av ge•· menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får gocltas under för� utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandliog och gemenskapsrätten inte träds för när. Gfr RÅ 202 ref 50). SSM:s utvärderiogsmodell är klart och tydligt presenterad i förfrågnings" underlaget. Eventuella anbudsgivare ges möjlighet att tolka kriterierna for tilldelning på samma sätt. De gemenskapsrättliga principerna om ti·anspa­ rens och likabehandling har därmed tillgodosetts. Grund för ingripande enligt LOU :föreligger därför inte heller i denna del. ÖVERKLAGAR,sebilaga(Dv3109/la) Föredragande har varit Jessica Persson Sida7 1966- 1 1 18.\ilars 201' 17:'C SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖYNINGSTILLSTÅND 011, 0303 s.9/9 Bilaga Deo. somvill överklaga .f&valtcings:tättens be­ slut sb skti:va till Kamtnattätreo. i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvalto.ingsrätten•. ·Öve:t:klagfUld.et ska ha kommit in till förvaltn ings:rättenitlomtteveckor fråndem