FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LULEÅ 2017-06-29 969-17 Meddelad i Luleå Sida 1 (8) SÖKANDE Norrbottens MediaAB, 556730-4794 Ombud: Maria Krantz TEDLawAB Box 5216 102 45 Stockholm MOTPART Luleå kommun 971 85Luleå SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKE'f �;I"'.. C3 Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen ska göras om. r,17 -07- ..)• I., Avd Dnr KSnr Dok.Id 87880 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 969-17 I LULEÅ BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING Norrbottens Media AB har genom öppet förfarande upphandlat annonstjäns­ ter (KLF 2017/48) och enligt tilldelningsbeslutet daterat den 11 april 2017 tilldelat kontraktet till Svenska Civildatologerna AB. Norrbottens Media AB var en av anbudslämnama. Norrbottens Media AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska lämnas utan bifall. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Norrbottens Media AB Kommunen har inte angivit vilket upphandlingsförfarande som man valt att tillämpa och har tillämpat fel lag, den äldre LOU. Kommunen har inte heller angett volym för köp av tjänsten. Lägsta kostnad Kommunen har angett att tilldelningsgrunden är lägsta kostnad och pris ska lämnas för lokal respektive regional annonsering och summan av priserna ska därefter summeras för de olika områdena. Historiskt sett har dock ca 85 procent av all annonsering inom kommunen skett lokalt. Utvärderingmo­ dellen avspeglar därmed inte verkligheten och det pris som lämnats av anta­ gen leverantör för lokal annonsering är högre än det pris bolaget lämnat. Upphandlingen leder inte till att anbud med lägsta pris antas. Kommunen skulle i stället bryta ut de olika områdena så att anbud kunde lämnas på re­ spektive område alternativt valt att direktupphandla regional annonsering då 2017-06-29 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 969-17 ILULEÅ 2017-06-29 summan av det totala inköpet per år inte uppgår till gällande direktbelopps­ gräns. Annonseringstid och väsentligförändring efter annonseringstid Kommunen har även tillämpat en för kort annonseringstid. Då det får anses vara fråga om ett öppet förfarande ska anbudsgivarna erhålla en tid om minst 30 dagar för att inkomma med anbud om det är fråga om digital an­ nonsering. Annonsering skedde den 3 april 2017 och anbud skulle lämnas in den 31 mars 2017. Utöver det förhållande att upphandlingen inte annonserats i rätt tid i TED så har Kommunen inte förlängt anbudstiden med anledning av den förändring som genomfördes den 23 mars 2017. Den 23 mars 2017, dvs åtta dagar före sista anbudsdag, meddelade Kommu­ nen följande genom funktionen frågor och svar: "Luleå kommun har fatt in synpunkt på att kravet på utgivning varje vecka året runt är starkt konkurrensbegränsande. Vi har tittat på synpunkter och väljer att lätta på kravet för att möjligen öka konkurrensen. Kravet ändras från att tidigare avse utgivning varje vecka året runt till att nu avse utgivning varje vecka minst 47 av 52 veckor per år. Kravspecifikat­ ionen är uppdaterad med krav 4.4 som ersätter krav 4.1." Kommunen frångår således tidigare obligatoriskt krav om att utgivning ska ske minst en gång i veckan året runt. Enligt rättspraxis anses en förändring av obligatoriska krav normalt utgöra en väsentlig förändring (Kammarrätten i Göteborg, mål nr 1132-10). Endast förändringar av obligatoriska krav som är närmast oväsentliga i förhållande till upphandlingsföremålet har ansett inte utgöra väsentlig förändring (Kammarrätten i Jönköping i mål nr 1941- 10). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 969-17 I LULEÅ 2017-06-29 Förlängning av anbudsfristen vid väsentligaförändringar Om en kompletterande information, som i nu aktuell upphandling, innebär en väsentlig förändring av upphandlingsdokumenten ska, enligt ny lagstift­ ning (se prop. 2015/16:195 s. 1064) tidsfristen för anbud förlängas enligt 11 kap. 8 § 2 p LOU. Kommunen har därför agerat felaktigt när den inte förlängt anbudstiden. Skadaför bolaget Då minimitiden för ingivande av anbud underskridits har bolaget inte kun­ nat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Eftersom förfrågningsun­ derlaget väsentligt förändrades i ett sent skede, då endast åtta dagar före sista anbudsdag, så försvårades bolagets möjligheter att lämna ett nytt kon­ kurrenskraftigt anbud utifrån de nya förutsättningarna varför bolaget lidit eller riskerat att lida skada av agerandet. Kammarrätten i Stockholm ansåg i mål nr 9833-14 att en förändring 14 dagar före sista anbudsdag ansågs ha skett i ett sent skede. Domstolen ska därför besluta om att upphandlingen ska göras om. Kommunen Upphandlingsdokumenten Kommunen har missat att i förfrågningsunderlaget uppge vilket förfarande som tillämpas och felaktigt angett den gamla lagstiftningen. Däremot fram­ går av Kommunens annonsering i TED och Kommers att upphandlingen skulle ske genom öppet förfarande i enlighet med de nya bestämmelserna i LOU. Avtalets volym för köp av tjänsten framgår inte heller av förfråg­ ningsunderlaget. Däremot framgår det av annonsen i TED och Kommers att det uppskattade avtalsvärdet uppgår till åtta miljoner kronor. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 969-17 ILULEÅ 2017-06-29 Andring av obligatoriska krav Det obligatoriska kravet gällande utgivning har ändrats från att avse utgiv­ ning varje vecka året runt till att avse utgivning varje vecka minst 47 av 52 veckor. Ändringen genomfördes efter att det inkommit synpunkter på att kravet var starkt konkurrensbegränsande. Ändringen gjordes samma dag som synpunkterna kom in och publicerades inom ramen för "frågor och svar" som del av förfrågningsunderlaget. Åtta dagar före sista anbudsdag fick samtliga anbudsgivare samma information om att kravet ändrats. Tidpunkten för ändringen, orsaken till ändringen samt det faktum att änd­ ringen innebar en sänkning av kravnivån medför att den inte är att betrakta som väsentlig. Dessutom kan inte en minskning av kravet på utgivningstid anses vara av sådan omfattning att den är att betrakta som väsentlig i förhål­ lande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Eftersom kommunen bedömde att ändringen inte var väsentlig, förelåg ing­ en skyldighet att förlänga tidsfristen i enlighet 11 kap. 8 § LOU. Upphand­ lingen är sig väldigt enkel och det förefaller mycket osannolikt att tidsa­ spekten medfört problem vid leverantörernas anbudsgivning. Annonseringstid Kommunen har, i enlighet med 11 kap. 6 § LOU, tillåtit elektroniska anbud vilket medfört att anbudstiden uppgått till minst 30 dagar. Däremot har det blivit en förskjutning av annonseringen i TED trots att Kommunen anmält annonser i tid. Detta har medfört att annonseringen i TED uppgått till 28 dagar i stället för 30 dagar. I detta sammanhang ska dock tilläggas att Kommunen förutom annonseringen även har skickat ett riktat mail, den 1 mars 2017, till både Norrbottens Media AB och Svenska Civildatologerna om att upphandlingen är annonserad. Det är givetvis olyckligt att annonse­ ringen i TED inte uppfyller minimitiden enligt lagstiftningen. Detta förbise- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 969-17 2017-06-29 ende har dock medfört skada för samtliga anbudsgivare och inte enbart spe­ cifikt för Norrbottens Media AB. Lägsta pris I förfrågningsunderlagets punkt 6.2.1 har Kommunen tydligt angett att till­ delning av kontrakt kommer att ske till den anbudsgivare som uppfyller kra­ ven och har det lägsta priset. Vidare framgår att beräkning av anbudspriset kommer att ske genom summering av angivna priser för lokal annonsering respektive regional annonsering. Kommunen har i egenskap av upphandlande myndighet en stor frihet att välja vilken form av upphandling som ska användas, vad man vill upp­ handla och vilka krav som ska ställas på det som upphandlas. I den aktuella upphandlingen var syftet att upphandla en leverantör för både lokal och reg­ ional annonsering, därför valdes en utvärdringsmodell som skulle medföra att endast en leverantör kunde vinna upphandlingen. Kommunen anser inte att upphandlingen uppförts i strid med upphandlings­ lagstiftningen och Norrbottens Media AB inte heller har lidit eller riskerat att lida skada på grund av hur upphandlingen genomförts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar initialt att det är den aktuella lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145) som är tillämplig i förevarande mål. Kommu­ nen har också i yttrande till domstolen uppgett att den felaktigt i förfråg­ ningsunderlaget angett att den numera upphävda lagen (2007:1091) är till­ lämplig. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 969-17 2017-06-29 Norrbottens Media AB har bl.a. framfört att tidsfristen för inlämnande av anbud varit för kort samt att Konununen trots väsentlig förändring av för­ frågningsunderlaget inte förlängt tidsfristen. Bolaget anser sig på grund därav inte haft möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Har tidsfristen/är att lämna in anbud varitför kort? Konununen har genomfört en upphandling med öppet förfarande och av 11 kap. 2 § LOU framgår att vid ett sådan förfarande ska tidsfristen för att konuna in med anbud vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades in för publicering. När ett elektroniskt förfarande används finns möjlighet att enligt 11 kap. 6 § LOU förkorta tiden från 35 dagar till 30 dagar. Parterna är eniga om att an­ nonseringen i TED inte har uppfyllt minimikraven enligt bestänunelsema i LOU då annonseringen i TED uppgått till 28 dagar och inte 30 dagar. Med hänsyn härtill och då det enligt bestänunelserna inte finns utrynune att ytterligare förkorta tidsfristen för inlämnande av anbud anser förvaltnings­ rätten att upphandlingen redan på denna grund strider mot de grundläggande principerna för upphandling. Detta oaktat orsak till den kortare annonse­ ringstiden. Norrbottens Media AB får anses ha lidit eller kan konuna att lida skada av Konununens agerande. Detta gäller oavsett att skadan är likvärdig för alla anbudsgivare. Det finns redan p.g.a. detta skäl att ingripa mot upphandlingen enligt 20 kap 6 § LOU. Felet är sådant att upphandlingen måste göras om och vad parterna i övrigt har anfört föranleder inte till annan bedömning eller åtgärd. ILULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 969-17 2017-06-29 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Jonas Hägerlind rådman Carola Andersson har föredragit målet. I LULEÅ ., I dit HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter bar lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2.