LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN KLAGANDE DOM 2009-07-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 10681-09 Rotel 224 Sida 1 (9) RMS Rehabiliteringsmedicin Simrishamn AB, 556602-8964 lE Sirnrisvägen 3 272 33 Simrishamn !Yn�� ,' � ,' �.1 , . . MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN . - 2009 -07- 1 3 - lz�ij�������1. ! Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrätten interimistiska beslut den 25 maj 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 432034 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 2 10681-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen har genomfört en upphandling av "Utredningsplatser för bedömning av arbetsförmåga", Dnr Af-2009/004038. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Upphandlingen har gällt hela landet, bestå­ ende av 68 arbetsmarknadsområden. Tilldelningsbeslutet fattades den 13 maj 2009. Enligt tilldelningsbeslutet inkom 25 anbud och 16 anbud be­ dömdes uppfylla skall-kraven. I arbetsmarknadsornrådet Trelleborg antog Arbetsförmedlingen Iris Radar AB som leverantör. I detta arbetsmark­ nadsområde inkom även RMS Rehabiliteringsmedicin Simrishamn AB (RMS) med ett anbud. RMS ansöker om överprövning gällande dels upphandlingen i stmi, omfat­ tande hela landet, och dels den upphandling som rör tjänsten arbetsmark­ nadsområde Trelleborg. RMS yrkar att länsrätten ogiltigförklarar upphand­ lingen, att länsrätten ogiltigförklarar tilldelningsbeslutet rörande arbets­ marknadsområde Trelleborg i första hand och i andra hand i samtliga ar­ betsmarknadsområden där Iris Radar AB med samma anbud blivit tilldela­ de beslutet att utföra den upphandlande tjänsten, att länsrätten gör en jäm­ förande översyn av kvalitetsbedömningen samt att länsrätten, om upphand­ lingen inte underkänns i sin helhet eller korrigeringar kan göras rörande det aktuella arbetsmarknadsområdet Trelleborg, gör en granskning av poäng­ sättningen. Som grunder anförs bl.a. följande. Ifråga om upphandlingen i stort har upphandlingens förutsättningar beträffande kvalitetsbedömning och bedörnningskriterier förändrats sedan anbudstiden löpt ut. I upphand­ lingsunderlaget stod följande rörande beräkningsgrunder under 4.1. Arbetsförmedlingen kommer att anta det/de bud som uppfyller samtliga skall-krav ochfår högst sammanlagd poäng vid prövningen utifrån utvär­ deringskriterierna. Vid likapoäng vinner det anbud som har det lägsta priset. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 10681-09 STOCKHOLMS LÄN I tilldelningsbeslutet är utvärderingskriteriema formulerade enligt föUande. .. . Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I utvärde­ ringen har följande kriterier tagits hänsyn till: hur anbudsgivaren tänker lägga upp och genomföra tjänsten (40%) hur tjänsten kan anpassas för deltagarens individuella förutsätt­ ningar och behov (35 %) Pris per deltagarvecka (25%) Det anbud som med hänsyn till de tre kriterierna.får högst poäng är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. De leverantörer som erhållit högst sammanlagda poäng, per arbetsmarknadsområde, kommer Arbetsförmed­ lingen att teckna avtal med. I kvalitetsbedömningen har RMS högre poäng än Iris Radar AB och övriga anbudslämnare inom aktuellt arbetsområde. Trots detta har avtalet tilldelats Iris Radar AB, då de har ett pris som understiger RMS med 525 kronor per deltagare och vecka. RMS borde ha erbjudits avtal för den aktuella �jänsten på grund av högre kvalitetspoäng. Endast om samma poäng uppnåddes skulle priset vara avgörande. Upphandlingen har utförts på ett felaktigt sätt då villkoren förändrats. Arbetsförmedlingen har vidare lämnat upphand­ lingsunderlag där det tydligt framgår vilken information man vill ha röran­ de tjänstens innehåll och utformning, och vilka skall-krav som ska vara uppfyllda. I Iris Radar AB:s anbud kan konstateras ett flertal brister då skall-kravet inte är uppfyllt avseende tillgången på personella resurser. Ifråga om personella resurser, under punkten 3 .1.6, anger Iris Badar AB inte hur man säkerställer fullgod medverkan av specialist/handledare utan bara att man har tillgång till personal i samtliga 40 områden som "motsva­ rar minst förfrågan" vilket är ett alltför svävande och generaliserat uttalan~ de. Anbudet innehåller inte heller uppgifter om personaltillgång, förutom fyra namngivna personer. Dessa förväntas klara av att genomföra den offe­ rerade �jänsten både för arbetsmarknadsområde Trelleborg, Malmö och Lund. Med totalt 885 deltagare (förväntat antal sökanden) under tre veckor, fördelat på 17 månader, innebär det att 156 personer kan förväntas vara - LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 10681-09 inskrivna under samma tid. Iris Radar AB har inte heller tydligt beskrivit hur företaget avser att genomföra den aktuella tjänsten eller hur tjänsten kan anpassas för deltagarens individuella förutsättningar och behov. Det finns exempelvis inte några praktiska aktiviteter beskrivna. Kvalitetsbe­ dörnningen och poängsättningen saknar grund i Iris Radar AB:s anbud. Iris Radar AB upplevs vara särskilt gynnade av Arbetsförmedlingens upphand­ lingsenhet. Det är av största vikt att upphandlingar genomförs på ett trans­ parent och korrekt sätt och att kvalitetsbedömningen är korrekt och baseras på det fakiiska innehållet i anbudet. Det upplevs som det gäller olika regler för olika aktörer. Det framgår tydligt i upphandlingsunderlaget att det fästs stor vikt vid tjänstens utforrnning och hur den beskrivs i anbudet. Det finns ingen anledning att hemfalla åt subjekiiva bedömningar då det finns tydliga skall-krav i underlaget. En jämförelse med andra anbud visar tydligt att Arbetsföm1edlingen inte gjort någon objektiv bedömning av Iris Radar AB:s anbud på dessa punkter. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Den ut­ värderingsmodell och de beräkningsgrunder som använts är beskrivna i förfråg­ ningsunderlaget, avsnitt4.1. Beräkningsgrunder. Det har inte skett någon föränd­ ring av utvärderingskriteriema. Anledningen till att sista meningen i texten från avsnitt4.1 utelämnades i tilldelningsmeddelandet var att det inte fanns några an­ bud som fick lika poäng totalt och där lägsta priset fick vara den avgörande fak­ torr1. Priset värderas alltså inte endast om anbudet erhåller lika poäng i övriga kri­ terier, utan poäng för pris och övriga kriterier utgör tillsammans anbudets sam­ manlagda poängsumma. Den uppskattade volymen i upphandlingen är dels angi­ ven som uppskattad volym för hela landet i avsnitt 5.2 Volym och dels angiven för varje arbetsmarknadsområde på bilaga 1 i förfrågningsunderlaget. Volymen är angiven i kursdeltagarveckor. Arbetsmarknadsområde Trelleborg omfattar 230 deltagarveckor för hela avtalsperioden, dvs. inte på årsbasis. Varje utredning pågår i tre veckor med möjlighet till en veckas förlängning maximalt. Utifrån detta kommer cirka 76 personer uppskattningsvis genomgå denna utredning under hela DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 10681-09 STOCKHOLMS LÄN avtalsperioden om 17 månader. Detta innebär i sin tur uppskattningsvis 17 deltaga­ re per mfu1ad och uppskattningsvis 13 deltagare per månad om varje deltagare skulle gå fyra veckor. Mot bakgrund härav har bedömts att den personal som Iris Radar AB har presenterat kan möta den efterfrågade volymen. Iris Badar AB upp­ fyller skall-kravet under punkten 3 .1.6 i förfrågningsunderlaget. Vid utvärderingen har, förntom till pris per deltagarvecka, hänsyn tagits till hur anbudsgivaren tänker lägga upp och genomföra �jänsten och hur �jänsten kan anpassas för deltagarens individuella förntsättningar. För att kunna göra dessa bedömningar har det i för­ frågningsunderlaget avsnitt 3 .2.2 Tjänstens innehåll, upplägg och genomförande angivits att anbudet ska innehålla en utförlig beslaivning av hur anbudsgivaren tänker lägga upp och genomföra �jänsten, ett typexempel som tydligt visar hur ovan nämnda beslaivning är tänkt att genomföras och en beslaivning av hur �jäns­ ten kan anpassas för deltagarens individuella förutsättningar och behov. Det är den upphandlande myndigheten som gör en bedömning och värdering av de inkomna anbuden i förhållande till de utvärderingslaiterier som angivits i förfrågningsun­ derlaget. Det är, trots att förfrågningsunderlaget är väl utformat, ofrfu1komligt: att det måste finnas ett visst utrymme för su�jektiva bedömningar när det gäller laite­ rier av beslaivande karaktär, så länge bedömningen sker i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Det som angivits i förfrågningsunderlaget har inte frångåtts vid utvärderingen, bedömning och värdering av anbuden vidhålles. Uppsatta principer för upphandlingen har följts och upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU. Länsrätten beslutade den 25 maj 2009 att upphandlingen avseende arbets­ marknadsområde Trelleborg tills vidare inte fick avslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser ochprinciper Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt: och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 10681-09 STOCKHOLMS LÄN handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att rätten skall besluta att upp­ handlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. De grnndläggande gemenskapsrättsliga principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Länsrättens bedömning Inledningsvis ska påpekas att det inte är länsrättens uppgift att göra en ny utvärdering. Prövningen utgör istället en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Grnnd för att ingripa mot upphandlingen kan föreligga om det visas att den upphandlande enheten åsidosatt kravet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsynstaganden i 1 kap. 9 § LOU, t.ex. genom att påtagligt avvika från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 10681-09 ska beaktas vid all offentlig upphandling inte trätts för när. Detta förutsät­ ter emellertid att sökanden för fram och pekar på sådant som kan utgöra brister i dessa avseenden. RMS har till stöd för sin talan anfört bl. a. följande. Upphandlingens förut­ sättningar beträffande kvalitetsbedömning och bedömningskriterier har förändrats sedan anbudstiden löpt ut. Iris Hadar AB uppfyller inte skall­ kravet ifråga om personella resurser. Vidare har Arbetsförmedlingens ut­ värdering, dvs. poängsättningen, av Iris Hadars anbud varit alltför positiv i förhållande till dess innehåll och hela upphandlingen får därför ett icke­ rättvisande resultat. Länsrätten har inledningsvis att ta ställning till om Arbetsfönnedlingen har ändrat informationen om hur de olika anbuden ska värderas sedan anbuds­ tiden löpt ut. Arbetsförmedlingen har bl.a. anfört att det inte har skett nå­ gon förändring av utvärderingskriterierna och att orsaken till utelämnandet av en mening i tilldelningsbeslutet var att inga anbud hade fått lika poäng totalt. Priset blev därför aldrig utslagsgivande. Länsrätten finner att ett an­ buds totala poängsumma utgörs av tre kriterier, varav en är pris per delta­ garvecka. Det är inte, såsom RMS anfört i målet, att priset endast värderas om anbudet erhåller lika poäng av de övriga två kriterierna. Med hänsyn till detta var det korrekt att Iris Hadar AB erqjöds avtal för den aktuella tjänsten eftersom de totalt sett fick högst kvalitetspoäng i arbetsmarknads­ område Trelleborg. Länsrätten kan, mot bakgrund av vad som framkommit i målet, inte finna att det har skett någon förändring av upphandlingens utvärderingskriterier efter det att anbudstiden har löpt ut, vilket medfört att upphandlingen utförts på ett felaktigt sätt. Det föreligger således inte skäl för att ogiltigförklara upphandlingen på denna grund. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 10681-09 kap. 9 § och 12 kap. 1 § LOU. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvär­ deringsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rätt­ visande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och ge­ menskapsrätten inte träds för när. Vad gäller frågan om Iris Hadar AB uppfyller skall-kravet ifråga om per­ sonella resurser gör länsrätten följande bedömning. I förfrågningsunderla­ get 3.1.6 Personella resurser anges bl.a. att anbudsgivare i anbudet skall redovisa att man, själv eller med hjälp avi tillsammans med underleveran­ tör har personella resurser att klara av att leverera offererad tjänst. Redo­ visning ska lämnasfor varje område som anbud lämnaspå. Arbetsförmed­ lingen har bedömt att den personal som presenterats av Iris Hadar AB be­ möter den efterfrågade volymen och att företaget därmed uppfyller skall­ kravet på denna punkt. Länsrätten finner att det mot bakgrund av utred­ ningen i målet inte finns anledning att göra någon annan bedömning än den som Arbetsförmedlingen har gjort i denna del. Vad gäller utvärderingsgrunden tjänstens innehåll, upplägg och genomfö­ rande gör länsrätten följande bedömning. RMS har framfört att det förelig­ ger ett flertal brister i Iris Hadar AB:s anbud i denna del och att poängsätt­ ningen är felaktig. Allmänt gäller att det inte är en uppgift för länsrätten att vid en överprövning av en upphandling pröva de subjektiva kriterier som ligger till grnnd för en upphandlande enhets slutsatser beträffande enskilda anbudsgivares kvalificering för uppdraget. RMS har inte visat att det vid LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 10681-09 poängsättningen tagits någon ovidkommande hänsyn. Det har inte heller i övrigt visats att förfarandet strider mot de krav som ställs i LOU. Länsrätten finner sammanfattningsvis att såväl förfrågningsunderlag som tillämpad utvärderingsmodell uppfyller kravet på affärsmässighet i LOU och att Arbetsfönnedlingen inte har gjort sådana fel i utvärderingen och poängsättningen att upphandlingen ska rättas eller göras om. Det har i må-· let inte heller framkommit några andra skäl för att upphandlingen ska göras om. Länsrätten avslår därmed ansökan om ingripande enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV3109/la). r¼Y�J Föredragande i målet har varit länsrättsnotarien Ellen Burström. Leif Nilsson Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, persorurnrnmer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnurn.tner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som. klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om. klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 000 www.domstol.se