Dok.Id 797058 · Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-56-1 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-11-30 Mål nr 21780-16 Sida 1 (7) Avd�lning 30 Meddelad i Stockholm _SÖKANDE I(onkurrensverlcet 103 85 Stockholm MOTPART 2arn =1.z- 0 2 ✓t/ Stockholms läns landsting Avd Dnr KSnr Ombud: Landstingsjurist Johan Johansson . Box22550 SAKEN Upphandlingsskadeavgi:ft FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE j\fdhl& 104 22 Stockholm Förvaltningsrätten �eslutar att Stockholms läns landsting ska betala en upphandlingsskadeavgi:ft om 430 000 kronor. 115 76 Stockholm 1 �ONKURRENSVERKIEJ Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21780-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Konlmrrensver.ket-yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2Q07:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska besluta att Stockholms läns landsting ( SLL) ska betala 430 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stöd för sin talan anför Konkurrensverket bl.a. följande. SLL har:brutit mot LOU genom att den 15 oktober 2015 ingå ett avtal om tillhand�ållande av tjänster· inom vårdområdet invärt�smedicin med legitimerade läkarna Peter Hansson och Peter Lindström, verksamma vid Stockholm MediCenter Kommanditbolag. Avtalet gäller under perioden 1 januari-31 december 2016 och är en förlängning av ett tidigare avtal.Det tidigare·-avtalet.·avsåg ursprungligen perioden 1 januari 2006-31 december·2009 och inte heller d�t avtalet hade föregåtts av något annonserat upphandlingsförfarande. Trots att avtalet inte medgav förlängning har SLL förlängt det med ett eller två år i .. taget sedan dess. Tjänste!lla har hela tiden utförts av de namngivna läkarna, även när de bytt organisationstillhörighet. Avtalet med Peter Hansson och Peter Lindström avser tjänster som enligt bilaga 3·till LOU är s.k. B-tjänster '(kategori 25, hälsovård och social­ . tjänster). För upphandling av sådana tjänster ska 15.kap. LOU tillämpas.. Avtaiet har ingåtts utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande saknades. Kontraktsvärdet överstiger klart direktupphandlingsgränsen. Konlrnrrensverket anser att det inte förelåg synnerliga skäl och inte'heller synnerlig brådska i LOU:s mening. Det ip.gångna av:talet utgör därmed en otillåten direktupphandling:, Med hänsyn till att överträdelsen är klar samt att SLL upprepade gånger har ingått otillåtna direktupphandlingar anser KonkutTensverket vid en samman­ tagen bedömning att en upphan1lingsskadeavgift på 430 000 kr är en avskräckande och proportionerlig sanlction för den ak_tuella överträdelsen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 21780-16 I STOCKHOLM SLL bestrider bifall till Konlcunensverkets yrkande och yrkar, för det fall förvaltningsrätten finner att avtale:q_ skulle ha annonserats, att upphandlings­ skad\'(_av.giften ska fastställas till ett avsevärt lägre belopp. Till stöd för sin. tålan anför SLL bl.a. följande. Hälso- och sjukvården inom SLL ståf inför stGra förändringar. Det skulle inte val"a'•ändamålsenligt att stmia traditionella upphandlingsförfaranden för att täcka vårdbehovet under en k;ortare övergångsperiod. Volymerna för primär- och specialistvård utanför·akutsjukhusen lcunde definieras först under hösten2015, vilket även påverkar tidsplanen för föreslagna upphandlingar. Samtliga avtal inom SLL slca vara upphandlade enligt gällande upphandlingsregler i slutet av 2017. Det krävs d9ck en viss överbryggning genom förlängning_ av befintliga vårdavtal, annars riskerar dessa vårdområden sakna tillräckligt vårdutbud under en viss tid. Domstolen har stort utrymme att ta hänsyn även till förmildrande omstän­ digheter in.om ramen för upphandlingsavgiftens avskräckande syfte. Den preventiva effekten och den av Konkurrensverket önskade organisations­ förändringen hm· redan realiserats genom den plan för _framtidens hälso- och sjukvård som SLL har upprättat. En upphandlingsskadeavgift på nio procent är oproportionerlig och bör vara reserverad för särskilt gr�verande fall där d�n pre�entiva effekten är särsidlt påkallad. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Har SLL genomfört en otillåten direktupphandling?, .Förvaltningsrätten har först att t a ställning till om,Konlcurrensverket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå det aktuella avtalet avseende invärtesmedicin utan föregåend� annonsering. · · Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21780-16 I STOCKHOLM Av 15 kap. 3 § LOD framgår att direktupphandling får användas i vissa situationer. I �ålet är ostridigt att det aktuella avtalet utgör ett nytt ·avtal vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen. SLL har anfört att synnerliga skäl föreligger. Av förarbeten framgår att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl är tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kiu:�nat råda öv�r. Brådsk� på grund av egen bristande planering _medför t.ex. inte en rätt för den upphandlande myndigheten att företa e:n direktupphandli:qg. Vidare bör hälso- och sjukvårdstjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas, situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ samt sådana fall där patienter� ·fria val av vårdgivare omöjliggör annonserad upphandling grunda rätt till direktupphandling (prop. 2001/02:142 s. 99). Kamrµarrätten i Göteborg har uttalat.att d�rektupphandling endast får ske i enstaka fall där. omständigheterna är·mycket speciella, t.ex. i ett' enstaka fall för vård av mycket vårdlaävande patienter, och inte som en generell upphandling- .. ;. smetad (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 april 2007 i mål nr 6870- 6871-06). Det avtal som har förlängts avser inte vård i ett enskilt fall utan innefattar ett mer generellt tillhandahållande av vissa vårdtjänster.Av utredningen i målet · framgår att aktuella tjänster även tidigare har direktupphandlats. Behovet av tillhandahållande av de aktuellatjänstema måste ha varit känt för SLL och omständigheten_att SLL inom organisationen arbetar med att implementera en ny �pphandlingsplan.utgör, �nligt förvaltningsrättens mening, inte synnerliga skäl. Förvaltpingsrätten anser därför att det inte har varit fråga om en_ sådan situation-som innebär att det har funnits synnerliga skäl att direktupphandla. Vad SLL i övrigt har anfört ändrar inte denna bedömning. Förvaltningsrätten finner således att Konlcurren·sverket hår visat att StL har genomfört en otillåten direktupphandling. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21780-16 I STOCKHOLM Upphandlingsskadeavgiftens storlek Eftersom SLL har genomfört en otillåten direktupphandling får förvalt- .. ningsrätten enligt 17 kap: 1 § LOU besluta att SLL ska betala·en upphandlingsskadeavgift. Av 17 kap. 5 § LOU framgår att särskild hänsyn ska tas till hur ä11varlig överträdelsen är vid fastställande av avgiftens storlek. Av samma paragraf framgår vidare att någon avgift �nte ska beslutas · i ring� fall 9ch att avgiften får efterges om det finns synnerliga_ skäl. Överträdels�n är, enligt förvaltningsrättens mening, inte ringa, varför det finns grun� [ör att ålägga SLL att betala en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 4 § LOVuppgå till lägst · 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får dock inte överstiga tio ·procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 15 kap. 3 a § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. K.onlrnrrensverket har angett att kontraktsvärdet är 4 886 400 la. Upphand­ lingsskadeavgiften kan därmed bestämmas·till högst 488 640 ki. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att uppliandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndiga heten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att �ven andra avhåller sig från öveiträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och försvårande omständigheter. Vid bedömningen av sanlctionsvärdet bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omstän�igheten att t.ex. rättsläget är oldart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sånktionsvärdet i dessa fall oft.a kan anses vara �ögt. Upprepat beteende bör ses som en försvåraJ.1de ' . Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21780-16 I STOCKHOLM omständighet. Avtalstidens längd och åvtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet. Det förhållandet a� den upphandlande myndigheten på apnat sätt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en förmildrande omständighet ( se prop. 2009/10:180 s. 196 f.ocli s. 369 f). Upphandlings­ skadeavgiften ska bestämmas efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det ensldlda fall�t. SLL har genomfört en otillåten direktupphandling och det :framkommer att samma avtal har förlängts under flera års tid utan ·att något upphandlings­ förfarande har inletts. SLL har även vid ett fle1tal tidigare tillfällen ålagts att betala en sanktionsavgift för otillåtna direktupphandlingar av vårdtjänster Gfr bl.a. Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 oktober 2015 i mål nr 29514-1_, 4). SLL har anfört att det föreligger fö1mildrande omständigheter bl.a..eftersom avtalet upprätthåller SLL:s ansvar om hälso- och sjukvård samt att det är fråga om allmännyttiga tjänster. K.onkul'l'ensverket har anfcht att det inte råder någon motsättning mellan att å ena sidan iaktta de lagstadgade skyldigheterna på vårdområdet och samtidi� iaktta sk:yldighe�erna på upphandlingsområdet. Förvaltningsrätten konst_ aterar att SLL har varit väl medvetna om att behov av �essa vårdtjänster har �örelegat och instämm�r i Konkunensverkets bedömning. att det inte r åder någon motsättning mellan skyldigheterna. Enligt förvaltningsrättens bedömning finns det inte heller anledning att sänlrn upphandlingsskadeavgiften med anledning av kontraktets värde eller avtalstiden. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att en avgift om 430 000 kr får anses v�ra en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar: Det har inte framkommit sådana omständigheter som medför att det skulle fra.instå som orimligt eller .' Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM · 21780-16' I STOCKHOLM stötande att ta ut avgiften. Det finns därmed inte heller förutsättningar för eftergift. Konkurrensvei1cets ansökan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överldagas. Information om hm man överklagar finns i •' bilaga 1 ( DV 3109/lA LOD). ()0}1"iu� h'