LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-02-10 Meddelad i Stockholm Målm 191-10 Enhet 12 Sida 1 (9) 2010 -02- 1 1 Omnitor AB, 556558-4413 Box 92054 120 06 Stockholm MOTPART Försäkringskassan Huvudkontoret 103 51 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Omnitor AB:s ansökan om åtgärder enligt LOU. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 11 januari 2010. Dok.Id 492187 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 191-10 Försäkringskassan har genomfört en upphandling avseende översättning och inspelning av teckenspråksfilm. Av tilldelningsbeslut daterat den 4 januari 2010 framgår att Försäkringskassan beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än Omnitor AB (Omnitor). Länsrätten har i beslut den 11 januari 2010 beslutat att Försäkringskassan tills vidare inte får avsluta upphandlingen. YRKANDEN Omnitor ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän Försäk­ ringskassan företar en ny utvärdering av de inkomna anbuden. I andra hand yrkar Omnitor att upphandlingen ska göras om. Omnitor yrkar vidare att länsrätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som grund för sin ansökan anför Omnitor i huvudsak följande. Försäk­ ringskassan har under punlct 4.3 "Krav på kompetens och erfarenhet" i för­ frågningsunderlaget angett: "Anbudsgivaren skall ha bedrivit liknande verksamhet i minst två (2) år, vilket skall intygas." I svarsbilaga har vinnande anbudsgivare Tension Graphics AB (Tension) tmder punkt 4.3 angett att man haft ett uppdrag för teckenspråks­ översättning i årsskiftet 2008/2009. Det framgår inte att Tension bedrivit verksamhet av detta slag i minst två år. Anbudet uppfyller inte skallkravet och därmed ska Tension inte tilldelas uppdraget. LÄNSRÄTTF,NI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 191-10 Under punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget anges vidare: "Anbudsgivaren skall redovisa två tidigare uppdrag av teckenspråksöver­ sättning och filminspelning av inforrnationsmaterial. Anbudsgivaren skall lämna referenser. Två referenser från inspelad teckenspråksöversättning, de två senaste åren skall lämnas." I svarsbilaga har Tension under punkt 4.3 redovisat två uppdrag. Ett av dessa var uppdrag som anbudsgivaren utfört. Det andra uppdraget avser ett uppdrag som Tensions underleverantör utfört. Då det framgår av förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivaren ska redovisa två uppdrag som denne utfört uppfyller Tension inte ifrågavarande skalllaav. Under punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget anges vidare: "En av ovan referenser skall skriftligen redovisa för att uppdrag som ge­ nomförts de två senaste åren där anbudsgivaren utfört ett liknande uppdrag som denna upphandling avser. Redovisningen bifogas anbudet." I Tensions referensbilaga anges två referenser. Det framgår inte med tyd­ lighet om referens nummer ett avser arbete utfört av anbudsgivaren eller dennes underleverantör. Referens nummer två har inte ingett en slaiftlig redovisning av uppdrag som genomförts de senaste två åren. Av intyget framgår att referensen "köpt översättningstjänster av Tension...". Detta kan inte anses uppfylla skallkravet om en skriftlig redovisning av ett lik­ nande uppdrag som upphandlingen avser. Tension ska därmed inte tilldelas uppdraget. Försäkringskassan bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Tension har i sitt anbud tmder punkten 4.3 lämnat en företagspresentation av vilken det bl.a. framgår att företaget bildades redan år 1999, beskrivning av företagets verksamhet och utveckling, antal anställda m.m. Vidare har Tension intygat att man uppfyller ställda krav enligt förfrågningsunderla- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 4 191-10 get. Något laav på att lämna uppdragsbeslaivningar som visar att anbuds­ givaren bedrivit liknande verksamhet i minst två år, vilket Omnitor anför, anges inte i förfrågningsunderlaget. Av punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget följer, med den styckesindelning som framgår nedan, att: "Anbudsgivaren skall redovisa två tidigare uppdrag av teckenspråksöver­ sättning och filminspelning av informationsmaterial. Anbudsgivaren skall lämna referenser. Två referenser från inspelad teck­ enspråksöversättning, de senaste två åren skall lämnas. Försälaingskassan har rätt att utöver dessa ta egna referenser. Referenser är till för att styrka att de uppgifter som anbudsgivaren lämnar. En av ovan referenser skall skriftligen redovisa för att uppdrag som ska genomföras de två senaste åren där anbudsgivaren utfört ett liknande upp­ drag som denna upphandling avser. Redovisningen bifogas anbudet." Som framgår av citatet ovan föreligger inget laav på att uppdrag enligt stycke ett och referensuppdrag enligt stycke två behöver utgöras av samma uppdrag. Däremot föreligger inte något hinder mot detta. Tension har un­ der punkten 4.3 "Krav på kompetens och erfarenhet" redovisat två tidigare uppdrag av teckenspråksöversättning och filminspelning av informations­ material helt i enlighet med uppställt krav. Något laav på att anbudsgivaren själv, utan medverkan av annat företag eller utan åberopande av tmderleve­ rantörs kapacitet, måste ha genomfört uppdraget stadgas inte i förfråg­ nings1mderlaget. Detsamma gäller kravet på två referenser från inspelad teckenspråksöversättning, vilket Tension även uppfyller. Av Tensions referensbilaga framgår att de har levererat översättningar av nyheter i form av direktsända nyhetssändningar hos SVT. Av intyget i sin helhet kan med tydlighet utläsas beskrivningar/redovisning av genomförda uppdrag i enlighet med vad som anförs i referensbilagan. Referensbilagan är inte begränsad till intygets sista stycke som Omnitor anför. Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 191-10 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Försäkringskassan delar Omnitors inställning att endast anbudsgivare som uppfyller uppställda krav enligt förfrågningsunderlaget kan antas i upp­ handlingen, vilket Tension gjort. Omnitor genmäler bl.a. följande. Tension har utövat sådan verksamhet som upphandlingen avser under kortare tid än det i förfrågningsunderlaget uppställda skallkravet. Redovisning som inges i samband med anbud ska visa att kravuppfyllelse föreligger och innehålla uppgifter som möjliggör för Försäkringskassan att bedöma om kravet uppfylls eller inte. Det är inte tillräckligt att bekräfta att kraven uppfylls. Bilagan som Tension lämnat till sitt anbud kallad "Intyg för Ning AB och Tension Graphics AB" kan inte anses uppfylla kravet för en slaiftlig redo­ visning av genomfört uppdrag. Intyget beskriver arbetsuppgifter utförda att person som tidigare varit anställd hos uppgiftslämnaren. Om Försäkrings­ kassan i sin anbudsutvärdering sätter stort värde på personliga referenser och anser att detta kan kompensera frånvaro av skriftlig redovisning av anbudslämnaren utfört uppdrag såsom skallkravet lyder borde detta klart och tydligt framgå av förfrågningsunderlaget. Försäkringskassan anför i förnyat yttrande bl.a. följande. Omnitor ham­ nade på plats tre av fyra av anbudsgivarna i enlighet med upphandlings­ rapporten. Innebörden av detta är att Omnitor, även för det fall att domsto­ len skulle finna att Tensions anbud inte uppfyller samtliga skallkrav, inte skulle bli tilldelade kontraktet. Omnitor har således inte lidit eller ens ris­ kerat att lida skada. Omnitor anför bl.a. följande. Om Försäkringskassan anser att den anbuds­ lämnare som hamnade på andra plats uppfyller skallkravet om att ha bedri­ vit liknande verksamhet i minst två år får detta bli en separat prövning. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Omnitor och Infab AB var de anbudslämnare som uppfyllde samtliga skallkrav. Utvärderingen ska rätteligen stå dem emellan. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla .leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 12 § LOU stadgas att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av 16 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande under punkten 4.3: Krav på kompetens och erfarenhet Arbetsgivaren skall lämna en företagspresentation med beskrivning av företaget och dess verksamhet, antal anställda och en kort historik över företagets utveckling. Anbudsgivaren skall ha bedrivit liknande verksam­ het i minst två (2) år, vilket skall intygas. Sida 6 191-10 Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 191-10 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Anbudsgivaren skall redovisa två tidigare uppdrag av teckenspråksöver­ sättning och filminspelning av informationsmaterial. Anbudsgivaren skall lämna referenser. Två referenser från inspelad teck­ enspråksöversättning, de senaste två åren skall lämnas. Försäkringskassan har rätt att utöver dessa ta egna referenser. Referenser är till för att styrka de uppgifter som anbudsgivaren lämnar. En av ovan referenser skall skriftligen redovisa för ett uppdrag som ge­ nomförts de två senaste åren där anbudsgivaren utfört ett liknande uppdrag som denna upphandling avser. Redovisningen bifogas anbudet. Länsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Lika­ behandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på gnmd av att den upphand­ lande enheten brutit mot LOU. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upphand­ lingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 191-10 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Bedrivit liknande verksamhet i två år Omnitor har bl.a. anfört att Tensions anbud inte uppfyller skallkraven i punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget avseende bedrivit liknande verksamhet i minst två år. Försäkringskassan har mot detta invänt att Tension uppfyller ifrågavarande skalllaav och att något krav på att lämna uppdragsbeskriv­ ning inte finns i förfrågningsunderlaget. Länsrätten, som i och för sig konstaterar att formuleringen "liknande verk­ samhet", i punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget, möjligen kunde ha utformats mer precist, finner dock att Tensions anbud får anses uppfylla ställt skall­ krav. Länsrätten konstaterar härvid att det i förfrågningsunderlaget inte ställs något skalllaav på att någon annan ska intyga att liknande verksam­ het har bedrivits under två år eller att uppdragsbeskrivning härom ska läm­ nas. Försälaingskassan har därmed, enligt länsrättens mening, inte åsido­ satt de krav som följer av LOU. Gnmd för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således inte, såvitt nu är i fråga. Uppdrag och referenser Omnitor har vidare bl.a. anfört att Tensions anbud inte uppfyller skalllaa­ ven avseende redovisning av två tidigare uppdrag och lämnande av refe­ renser. Försälaingskassan har mot detta invänt att Tension uppfyller ifrå­ gavarande skallkrav och att något krav på att anbudsgivaren själv, utan medverkan av annat företag eller utan åberopande av underleverantörs ka­ pacitet, måste ha genomfört uppdraget inte stadgas i förfrågningsunderla­ get. Detsamma gäller kravet på två referenser från inspelad teckenspråks­ översättning, vilket Tension även uppfyller. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs- Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 191-10 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen siga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfo­ ga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Tension har i sitt anbud under punkten 4.4 angett att man kommer att använda sig av syster­ företaget Ningab AB (Ning) för översättning tillika aktörsdelen i projektet och att man har stort förtroende för företagets kompetens. Det framgår vi­ dare att Tension svarar för att arbetet som läggs på underleverantören ut­ förs och genomförs på ett korrekt sätt i förhållande till vad man kommit överens om i avtalet. Länsrätten finner därmed att Tension ägt rätt att åbe­ ropa sig av Nings ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vad gäller det intyg från SVT som Tension givit in som sin skriftliga referens, kan länsrätten inte finna annat än att intyget är förenligt med skallkravet. Länsrätten finner därmed inte skäl att ifrågasätta Försäkringskassans be­ dömning att Tension uppfyller de aktuella skalllaaven. Det är således inte heller på denna grund visat att Försälaingskassan brutit mot någon be­ stämmelse i LOU. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det Omnitor anfört inte ger stöd för att den aktuella upphandlingen skett i strid med reglerna i LOU eller de för all upphandling grundläggande EG-rättsliga principerna på sådant sätt att Omnitor lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). Cecilia Torstensson länsrättsfiskal Föredragande har varit Magnus Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skil.l skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha lwmmit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infall.er på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen komm.er in näst.a v ardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekom.mer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med över�lagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eUer adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammattätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsr. ättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till. länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstoL�e