FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2018-06-05 Meddelad i Stockholm Mål nr 15230-17 l DGC Access Aktiebolag, 556575-3042 Ombud: Advokat Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Polismyndigheten, IT-avdelningen Box 12256 l 02 26 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET iDIt-Ob- 0€ Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 931287 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se wv1vv.domstoI.se/förvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Polismyndigheten genomför en upphandling av transmissionstjänster (PVS- 937-7515/12). Upphandlingen genomförs med tillämpning av reglerna för förhandlat förfarande enligt 4 kap. 1 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 20 juni 2017 har Polismyndigheten beslutat att teckna leveransavtal med annat bolag än DGC Access Aktiebolag (DGC). DGC:s anbud för­ kastades med följande motivering. Efter svar på begärt förtydligande fram­ går att anbudet bygger på att anbudsgivaren får betalt för engångskostnader även för poster i adresslistan som borde ingå i införandekostnaden vilket innebär att inlämnat anbud från anbudsgivare 1 betraktas som orent och förkastas därmed. DGC yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att utvärderingen görs om, varvid anbudet från DGC inte förkastas. DGC yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Som grund för DGC:s yrkande om rättelse anförs att bolaget inte har lämnat ett orent anbud och att Polismyndigheten, genom att förkasta bolagets anbud har agerat i strid med likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 11 § LUFS. Som grund för bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras om anförs att underlaget i upphandlingen är motstridigt avseende för­ utsättningarna för ersättning för installation av anslutningarna i adresslistan. Underlaget i upphandlingen står därför i strid med transparensprincipen och 1 kap. 11 § LUFS. Genom Polismyndighetens agerande har DGC i vart fall riskerat att lida skada. Polismyndigheten yrkar att ansökan avslås. Som grund anför Polismyndig­ heten att DGC inte har fyllt i prislistan i enlighet med de förutsättningar, villkor och krav som anges i anbudsförfrågan. Polismyndigheten har därför 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 förkastat DGC:s anbud. Anbudsförfrågan är tillräckligt tydlig för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Polismyndigheten har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan bestämmelse i lagen. DGC har inte lidit någon skada och skulle vid en korrekt redovisning ha fått ett för högt anbudspris för att vinna upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 11 § LUFS). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan bestämmelse i LUFS och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUFS). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUFS. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LUFS. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 I STOCKHOLM myndighet har agerat i strid med gällande bestämmelser (jfr RÅ 2009 ref. 69). Vad parterna anför DGC anför bl.a. följande. DGC har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen inklusive de krav som ställs för prissättningen. Skälet för Polismyndigheten att förkasta DGC:s anbud synes vara att DGC räknar med att kunna ta betalt enligt de av DGC offererade engångskostnaderna för installation av anslutningar även när det gäller installation vid de adresser som anges i adresslistan. Polismyndigheten anser att dessa kostnader borde ingå i införandekostnaden. Polismyndigheten synes mena att prislistans engångskostnader för installation av anslutningar inte ska tillämpas vid installation av adresserna i adresslistan. Förutsättningarna för prissättning i upphandlingen anges i prislistan och där anges ingen begränsning av i vilka fall engångskostnader för installation av anslutningar ska utgå. Adresslistan nämns inte ens i prislistan och än mindre anges att engångskostnader för installation av anslutningar inte ska utgå för adresserna i adresslistan. Detta är en uppfattning som Polismyndigheten framfört först i efterhand. När det gäller prispost 146 i prislistan finns inte heller någon hänvisning till adresslistan. Däremot finns en direkt hänvisning till avsnitt 2.2 i kravspecifikationen där det i punkt 2.2.14 uttryckligen anges att installationskostnader för anslutningar ska täckas av motsvarande prisposter i prislistan, samt att alla kostnader för erfoderlig etablering m.m. ska täckas av prisposter för engångskostnader och löpande kostnader i prislistan. Vad som avses med installationskostnader för anslutningar kan inte vara något annat än just de engångskostnader som DGC förväntar sig få betalt för vid installation av samtliga anslutningar i upphandlingen, inklusive 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 anslutningar som innefattas i adresslistan. Av punkt 2.2.14 andra stycket i kravspecifikationen följer således att installation av anslutningar ska ersättas via de engångskostnader för installation som offererats i prislistan. Det finns överhuvudtaget ingen hänvisning från prislistan till de avsnitt i införandebilagan och avtalsförlagan och således ska dessa avsnitt inte beaktas vid bedömningen av DGC:s prissättning i upphandlingen. Femte stycket punkt 2.2.14 i kravspecifikationen anges under rubriken grävning. Syftet med detta stycke är att tydliggöra hur kostnaderna för grävning ska hanteras, vilket bekräftas av att det anges att leverantören ska stå för alla kostnader inklusive behov av grävning. Införandet av den datatransmissionstjänst som omfattas av upphandlingen innefattar två faser, etableringsfasen och utrullningsfasen. Installation av anslutningar innefattas i utrullningsfasen och är således inte en del av etableringsfasen. De kostnader som avses i femte stycket punkt 2.2.14 i kravspecifikationen innefattar alltså inte kostnader för installation av anslutningar, varför det som anges i femte stycket inte påverkar det förhållandet att installation av anslutningar ska ersättas via de engångskostnader för installation som offererats i prislistan. Det är mycket vanligt att fiktiva volymer avviker från de verkliga förhållandena. DGS:s anbud är inte orent. De skäl som Polismyndigheten har fört fram har gjorts i efterhand och strider mot underlagen i upphandlingen. Enligt andra stycket i punkt 2.2.14 i kravspecifikationen ska ersättning för installation av anslutningar utgå vid de engångskostnader för installation som offereras i prislistan. Om det avsnitt i införandebilagan som Polis­ myndigheten hänvisar till ska beaktas och tolkas på det sätt som Polismyndigheten gör gällande så ska ersättning för installation av adresslistans anslutningar ske genom prisposten för införande i prislistan. Det är uppenbart att dessa villkor står i rak motsats till varandra och att det I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 I STOCKHOLM är omöjligt att upprätthålla båda villkoren samtidigt. Ingen av anbudsgivarna har kunnat avgöra vilket av villkoren som ska gälla. DGC:s tolkning av underlaget är dock den mest rimliga, dvs. att ersättning för installation av adresslistans anslutningar ska utgå via engångs­ kostnaderna i prislistan. Det finns inte någon hänvisning från prispost 146 till adresslistan och än mindre anges det att ersättning för installation av adresslistans anslutningar ska ske just genom prispost 146. Synnerligen motstridiga villkor har angetts avseende ersättning för installation av anslutningarna i adresslistan. I vart fall har villkoren i denna del inte utformats på ett klart, precist och entydigt sätt. Upphandlingens underlag strider därför mot transparensprincipen och 1 kap. 11 § LUFS. Polismyndigheten anför bl.a. följande. DGC har angett 0 kr i prisposten för införande. Vid prisposten införande finns en hänvisning till punkt 2.2 i kravspecifikationen. I punkt 2.2.14 femte stycket framgår att det är ett obligatoriskt krav att leverantören ska stå för alla kostnader inklusive behov av grävning för att etablera anslutningar med angivna bandbredder för lokationer angivna i bilaga 10 adresslista och att dessa ska inkluderas i prisposten införande i bilaga 7 prislista. Det finns flera hänvisningar till prisposten införande i bilaga 4 till anbudsförfrågan där det bl.a. framgår att det förutsätts att vissa kostnader ingår i prisposten införande. I bilaga, förlaga till avtal, punkt 10, anges villkoren för ersättning där det bl.a. framgår att för transmissionsuppkopplingar inom införandet och angivna i adresslistan utgår ersättning avseende abonnemangskostnad från den dag transmissionsuppkopplingen är driftgodkänd. Leverantören har således rätt till ersättning för abonnemangskostnader för anslutningar i adresslistan samt införandekostnaden, men inte engångskostnaden för respektive tjänst. Införandet består av etableringsfasen och utrullningsfasen, vilket framgår av anbudsförfrågans bilaga 4, krav på införandet. Installation av anslutningar 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 sker inte endast under utrullningsfasen utan även under etableringsfasen. Etablering av anslutningar/transmissionsuppkopplingar kan inte frikopplas från installationen utan hänger ihop, vilket får anses vedertaget i branschen. På fråga från Polismyndigheten, med anledning av att DGC angett 0 kr i prisposten införande (införande, nuläge driftställe Stockholm och polisregionerna 1-7) har DGC svarat att bolaget räknar med att få betalt för de engångskostnader och löpande kostnader som de angett i prislistan avseende samtliga interna anslutningar och eventuella tillval oavsett om de förekommer i adresslistan eller inte. DGC förutsätter alltså att få betalt från den tidpunkt då Polismyndigheten börjar nyttja tjänsterna och att ta betalt för både en engångskostnad och en löpande kostnad för respektive tjänst i bilaga 10. Detta är en reservation mot de förutsättningar, krav och villkor som anges i kravspecifikationen. Eftersom DGC inte har fyllt i prislistan i enlighet med anbudsförfrågan går det inte att utvärdera och jämföra DGC:s anbud med övriga anbud på objektiva grunder. Polisens befintliga transmissionsuppkopplingar som anges i adresslistan är betydligt fler än den faktor/volym som t.ex. anges för prisposten installation för bandbredd upp till 100 mbit i prislistan. Att godkänna DGC:s anbud skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Eftersom det är fråga om en stor och komplex upphandling som omfattar samhällsviktiga tjänster har Polismyndigheten i anbudsförfrågan särskilt påpekat vikten av att anbudsgivarna tar del av samtliga underlag och förutsättningar i upphandlingen. Anbudsförfrågan och dess bilagor utgör en helhet och för att få full förståelse för upphandlingen krävs att man tar del av samtliga förutsättningar. I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 För det fall förvaltningsrätten skulle finna att anbudsförfrågan är otydlig i något avseende är bristen inte av sådan art eller omfattning att det finns grund för att göra om upphandlingen. Upphandlingsunderlaget I anbudsförfrågan punkt 1.8 anges bl.a. följande. Anbudsförfrågan och dess bilagor utgör en helhet. För att få full förståelse för upphandlingen krävs att man tar del av samtliga förutsättningar. I anbudsförfrågan punkt 1.9.1 anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska basera sitt anbud på de förutsättningar, villkor och krav som anges i anbudsförfrågan med tillhörande bilagor och i eventuell tillkommande information, såsom information till anbudsgivama från eventuella kommande förhandlingar, förtydliganden samt frågor och svar under anbudstiden. I kravspecifikationen punkt 2.2.14, anges bl.a. följande som utgör obligatoriska krav i upphandlingen. Installation och etablering av Anslutningar I datatransmissionstjänsten ska ingå projektering, installation och verifiering av anslutningar inklusive all utrustning, arbetstid m.m. som krävs för att levererade anslutningar ska fungera enligt krav. Installationskostnader för anslutningar samt tillval ska täckas av motsvarande prisposter i bilaga 7: prislista. Alla kostnader för erforderlig etablering, leverans, service och underhåll inklusive förvaltning och kundstöd samt avveckling av datatransmissionstjänsten ska täckas av prisposter för engångskostnader och löpande kostnader i prislistan. Grävning Leverantören har, förutom listade undantag nedan, rätt till ersättning för kostnader för grävarbeten*enbart såvitt dessa avser anslutningar till nya lokationer, där befintlig dragning till lokationen saknas eller inte klarar begärd bandbredd. Alla kostnader inklusive behov av grävning för att etablera anslutningar med angivna bandbredder för lokationer angivna i bilaga I 0: adresslista, ska leverantören stå för och inkludera i prisposten införande nuläge i bilaga 7: prislista I STOCKHOLM 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 Leverantören har dock i följande fall rätt till ersättning för kostnader för grävarbeten* även för senare beställningar under avtalstiden mot redan etablerade anslutningar enligt bilaga 10: adresslista, i förfrågan: • Beställning av tillval fysisk diversetet där en ny framföringsväg måste etableras för att kravbilden ska uppfyllas. • Beställning av utökad bandbredd där befintlig kabel inte klarar ny bandbredd och befintlig kanalisation inte kan utnyttjas för ny dragning. */Enligt poster under grävning -typfall: stadsmiljö 2.1.4 respektive grävning- typfall: landsort 2.1.5 som har motsvarande prisposter i bilaga 7: prislista. I bilaga 7 - prislista anges bl.a. följande. Leverantören har inte rätt att debitera andra kostnader än de som angetts i bilaga 7 prislista. Under rubriken obligatoriska priser ska alla tjänster prissättas. Pris anges i SEK exklusive moms och med numeriskt värde, 0 kr eller högre. I prispost 146 - införande, nuläge, driftställe Stockholm och polisregionerna 1-7 hänvisas till avsnitt 2.2 i kravspecifikationen. Av anbudsförfrågans bilaga 4, krav på införandet punkt 1.2 framgår att införandet är indelat i två faser, etableringsfasen och utrullningsfasen. Vidare anges under punkt 4.1 att utrullningsfasen har till uppgift att leverera polisens initiala behov inom datatransmissionstjänsten som framgår av bilaga 10:adresslistan och ingår i prisposten för införandet enligt bilaga 7: prislista. Förvaltningsrättens bedömning En domstol är i ett upphandlingsmål inte är bunden av parts yrkande om val av åtgärd. Domstolen har att, oavsett hur yrkandet har utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Vidare framgår det att det med denna befogenhet får anses följa en skyldighet för den överprövande domstolen att undersöka förutsättningarna för de olika åtgärderna. En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se RÅ 2005 ref. 47, HFD 2013 ref. 5, RÅ 2008 not. 26 och Kammarrätten i Stockholms I STOCKHOLM 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 beslut den 13 september 2013 mål nr 4385-13). Förvaltningsrätten prövar därför först de frågor som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. Frågan är om kravspecifikationen och övriga upphandlingsdokument är så otydliga att de utgör ett brott mot transparensprincipen och 1 kap 11 § LUFS. Iakttagande av transparensprincipen innefattar en bedömning i varje enskilt fall om en upphandling har genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer (jfr C- 19/00, Siac Construction). Det är alltså fråga om att pröva hur väl transparensen tillgodoses i t.ex. ett förfrågningsunderlag. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket (jfr RÅ 2002 ref. 50). Enligt förvaltningsrättens mening måste kravet i kravspecifikationen punkt 2.2.14 femte stycket, läst tillsammans med övriga upphandlingsdokument, förstås på så sätt att installationen utgör en del av att etablera en anslutning. Även om det hade varit önskvärt att kravet inte hade angetts under befintlig rubrik så anser förvaltningsrätten att det därmed med tillräcklig tydlighet framgår att även kostnader för installation av anslutningar till adresslistans lokationer ska ingå i införandekostnader. Vad som anges i andra stycket samma punkt om att installationskostnader för anslutningar samt tillval ska täckas av motsvarande prisposter i bilaga 7: prislista får uppfattas som en erinran om att ange dessa kostnader under rätt prispost och kan, enligt förvaltningsrätten, inte ges den innebörd DGC gjort gällande. Då prisposten införande utgör en prispost i prislistan står vad som angetts i andra stycket inte heller i strid med vad som angetts i femte stycket. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 I STOCKHOLM Enligt förvaltningsrättens mening åligger det därtill även en rimligt noggrann och omsorgsfull anbudsgivare att läsa samtliga dokument som är relevanta i en upphandling och att ställa frågor om uppgifter i underlagen framstår som motstridiga och svårtolkade Gfr EU-domstolens dom i mål C- 538/13 eViglio, punkterna 55-56). Även om kravspecifikationen sammanfattningsvis inte kan sägas vara optimalt utformad så är kravet tillräckligt förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer och står därmed inte i strid med bestämmelserna i LUFS eller transparensprincipen. Vad DGC anfört om att det saknas hänvisning från prislistan till de avsnitt i införandebilagan och avtalsförlagan som Polismyndigheten gör gällande har betydelse för hur priserna i upphandlingen ska anges ändrar inte denna bedömning. I målet är ostridigt att DGC har angett O kr i prisposten för införande och att detta är tillåtet enligt anbudsförfrågan och anvisningarna i prislistan. Det är likaså ostridigt att DGC efter anbudets inlämnande på fråga från Polismyndigheten har uppgett att bolaget räknar med att ta betalt enligt de av bolaget offererade engångskostnaderna för installation av anslutningar även när det gäller adresser som anges i adresslistan. Enligt förvaltningsrättens mening utgör detta svar ett förtydligande och därmed e n tillåten komplettering till anbudet från DGC. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att denna utgångspunkt för bolagets prissättning står i strid med vad som angetts i kravspecifikationens punkt 2.2.14 femte stycket (se ovan). Att anbudet från DGC på detta sätt avviker från de förutsättningar som Polismyndigheten angett i upphandlingen innebär, enligt förvaltningsrätten, att Polismyndigheten saknat möjlighet att göra relevanta jämförelser mellan inkomna anbud. Anbudet från DGC får därför anses vara orent och Polismyndigheten har därmed haft fog för att förkasta detta. 11 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15230-17 I STOCKHOLM Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Polismyndigheten inte har agerat i strid med likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 11 § LUFS genom att förkasta anbudet från DGC. Slutsats Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det saknas skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Ulrika Melin Chefsrådman Johannes Dahlman har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I