LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röclmer DOM Umeå Mål nr 322-08 E Kansli 3 Sida 1 (6) SÖKANDE OK-Q8 AB, 556027-3244 Box 23900 104 35 Stockholm MOTPART Lycksele kommun 921 81 Lycksele SAKEN fKONKURRENSVERKET 2008 -03- 1 1 Avd Onr Doss Aktbil 2008 -03= '1 0 Meddelad i Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU Lycksele kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende ramavtal för leverans av drivmedel (dnr UH-07-34) och beslutat att anta anbud som lämnats av annan anbudsgivare än OK-Q8 AB. - Upphandlingen har genomfö1is som öppen upphandling enligt 2 kap. LOU. OK-Q8 AB (bolaget) ansöker i länsrätten om överprövning av upphand­ lingen. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 22 februari 2008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas imian något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den aktuella upphandlingen påbö�jades under oktober 2007. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, har upphöii att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt över- Dok.Id 33482 Postadress Box I 93 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 Telefax 090-13 75 88 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 322-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN gångsbestämmelserna till den lagen ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konhmensmöjligheter som föms och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. I 1 kap. 22 § LOU anges att en upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon aiman bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättel­ se gjorts. Förfi·ågningsunderlag och utvärdering av anbud Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kommer att anta det anbud som lämnat lägst anbudspris och som uppfyller samtliga skall-krav. I förfrågningsunderlagets Uppdragsbeskrivning anges bl.a. följande. 2. Kravspecifzkation Anbudsgivare skall ha en plan för att klara leveranser under krissituationer såsom långa strömavbrott, utsläpp, översvämning, konflikt och liknande. Beskriv hur leveranser säkras i krissituationer. Ex. tillgång till reservaggregat, alternativa leveransvägar, alternativa leveransmetoder etc. Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 322-08 E Misslyckande eller underlåtande att uppfylla/svara på ovan ställda krav le­ der till att kommunen inte utvärderar inkommet anbud. I en till tilldelningsbeslutet bilagd tjänsteskrivelse anges bl.a. följande. Kriteriet för antagande av anbud är "lägsta pris" under förutsättning att an­ budsgivaren uppfyllt ställda skall-krav. Vid utvärdering har det framkom­ mit att anbudsgivare 2 (OK-Q8) lämnat det lägsta priset. Denne anbudsgi­ vare uppfyller dock inte kravet om reservaggregat för säkra leveranser vid oförutsedda händelser. Anbudsgivare 3 uppfyller ställda krav och har läm­ nat ett lägre pris än anbudsgivare 1. Parternas anföranden Bolaget anför bl.a. följande. Kravet på reservaggregat är otydligt formule­ rat. Ska anbudsgivaren tillhandahålla reservaggregat eller ska det beredas möjlighet att ansluta ett sådant? Vidare har en anbudsgivare getts möjlighet att svara "våren-08". Bolaget har avgett svaret "Nej" eftersom det var läget vid anbudets inlämnande. Om möjlighet ges kan detta naturligtvis korrige­ ras. - Bolaget anser att det i förfrågningsunderlaget krävs att anbudsgivare ska utrusta stationerna med reservaggregat. Något sådant har inte bolaget i Lycksele och kostnaden för ett aggregat gör att det inte heller är aktuellt att installera ett sådant. Nu har det framkommit att kommunens krav inte inne­ bär att reservaggregat krävs utan att det räcker med en anslutning från sta­ tionens elcentral till ett uttag på utsidan av stationen. Där ska kommunen eller civilförsvaret kunna ansluta ett eget aggregat. Detta förändrar natur-­ ligtvis väsentligt kostnaden för anbudsgivaren. Om förfrågningsunderlaget hade varit tydligt i detta avseende hade bolaget omgående tillgodosett att en sådan anslutning fmmits på plats. - Bolaget har inte mötts av detta krav från någon annan kommun i hela landet och har därför undersökt om det finns några regler eller riktlil�jer härom från myndigheter. Vid kontakt med Räddningsverket framkommer att några sådana regler eller riktlinjer inte I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 322-08 E finns. - Med hänsyn till ovanstående oklarheter och att bolaget har lämnat det lägsta anbudet har upphandlingen ej genomförts på ett riktigt sätt. Kommunen anför bl.a. följande. Under vinterstormarna Gudrun och Per tydliggjordes den svenska räddningstjänstens sårbarhet under långvariga strömavbrott eftersom räddningsfordon inte kunde få tag på bränsle via av­ talade leverantörer. Lycksele och andra kommuner har beslutat att agera genom att ställa krav gentemot drivmedelsleverantörer att kunna säkra leve­ ranser under krissituationer. I förfrågningsunderlagets uppdragsbeskrivning finns beskrivet vad kommunen efterfrågar avseende anbudet samt den fak­ tiska varan och tjänsten. - Bolaget har i sitt anbud helt utelämnat plan för att klara leveranser under krissituationer, exempelvis möjlighet att koppla in reservaggregat, trots att detta finns tydligt angivet som skall-laav. Längre ner på samma sida i uppdragsbeskrivningen finns tydligt angivet att miss­ lyckande eller underlåtenhet att uppfylla/svara på ovan nämnda krav leder till att kommunen inte utvärderar anbudet. Efter det att kommunen öppnat inkomna anbud framkom att bolagets anbud saknade beskrivning av säkra­ de leveranser varpå detta påtalades för bolagets stationschef som gavs möj­ lighet att komplettera anbudet. Någon sådan komplettering inkom dock inte. Eftersom kommunen utvärderar anbuden samt eventuella komplette­ ringar utifrån de krav som finns ställda är bedömningen att utvärdering och tilldelning skett enligt de riktlinjer som finns angivna i förfrågningsunder­ laget. - Bolaget har under en lång tid fungerat som kommunens drivmedels­ leverantör. Under 2006 och 2007 har kommunens räddningschef vid uppre­ pade tillfällen påtalat och efterfrågat behovet av säkrade bränsleleveranser genom installation av uttag för reservaggregat, dock utan respons. Samtliga tankställen har blivit vidtalade i frågan. En konkurrerande leverantör har installerat ett uttag och en annan har kontrakterat underleverantör för att utföra installationen under mars månad 2008. - Bolaget menar att kravet skulle vara nytt men det är tveksamt om så är fallet. Såväl Inköp Gävleborg I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 322-08 E som Borlänge kommun har, i förfrågningsunderlag daterade före kommu­ nens förfrågningsunderlag, ställt krav på säkrade leveranser. Länsrättens bedömning Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller bl.a. att upphandling skall genomföras affärsmässigt och att anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck för bl.a. de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upphandlande enheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå förfrågningsunder­ laget. I kommunens förfrågningsunderlag anges att anbudsgivare skall ha en plan för att klara leveranser under krissituationer såsom långa strömavbrott, ut­ släpp, översvämning, konflikt och liknande. Kravet preciseras genom att följande anges; Beskriv hur leveranser säkras i krissituationer. Ex. tillgång till reservaggregat, alternativa leveransvägar, alternativa leve­ ransmetoder etc, Av utredningen i målet framgår att bolagets anbud inte innehåller en plan för att klara leveranser under krissituationer och således inte uppfyller skall-kravet ifråga. Skall-kravet är enligt länsrättens mening klart och tydligt utformat enbart i sig. Dessutom tydliggörs kravet genom att det genom exempel anges hur leveranser kan säkras i krissituationer. Den efterfrågade uppgiften måste vidare anses relevant för upphandlingen. Eftersom anbudet från bolaget således inte uppfyller samtliga skall-krav och anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav rätteligen inte ska utvär­ deras eller antas kan överklagandet inte bifallas. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 322-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 22 februari 2008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/lc) 1?[h/JJ,�f', Bj •nJol!nsson \J � Up J ysning: Överklagandetiden enligt bifogad bilaga är tre veckor. Den tid under vilken ett överklagande kan tas upp till prövning av kammarrätten kan dock bli k01iare. En ansökan om överprövning av offentlig upphandling får nämligen normalt inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt avseende det som upphandlas. KammaiTätten får dock även om ett kontrakt föreligger normalt pröva ansökan till dess att tio dagar gått från det att läns­ rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.