LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Jenny Rangstad Ekenbark SÖKANDE DOM 2009-05-18 Meddelad i Nyköping Mål nr 989-09 Enhet 1 Sida 1 (9) Dok.Id 68168 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Constructor Sverige AB, 556275-3839 Box 55043 400 53 Göteborg Ombud: Peter Larsson Constructor Sverige AB Box 55043 400 53 Göteborg MOTPART Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Eskilstuna kommun (kommunen) inbjöd genom anbudsförfrågan den 29 januari 2009 (Dnr ASK 09.003) leverantörer att lämna anbud avseende kompakthyllsystem. Genom tilldelningsbeslut den 3 april 2009 beslutade kommunen att anta anbud från Nordplan Inredningar AB (nordplan). Constructor Sverige AB (constructor) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att länsrätten förordnar att upphandling­ en ska slutföras efter det att rättelse vidtagits alternativt i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Vald leverantör uppfyller inte samtliga ställda skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget, varken vad gäller formalia eller utförande. Fråga om uppfyllande av skall-krav iformalia. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges under punkten 1.5 "Alternativa anbud accepteras ej. Anbud utformas enligt förfrågnings- Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 SÖDERMANLANDS LÄN underlaget". I anbud lämnat av nordplan framgår tydligt att alternativa lös­ ningar med olika prissättningar lämnats. Vidare har kommunen också ut­ värderat den alternativa lösningen. Kommunen har frånträtt sitt ursprungli­ ga krav och tillåtit nordplan att gardera sig med två alternativa lösningar och på så vis givit dem två chanser i upphandlingen. Fråga om uppfyllande av skall-krav i utförande Kommunen har i Kravspecifikationen punkten 3.2.7 angett hyllplansdjup för de förekommande formaten, vilka senare förtydligades under frågor och svar fråga 2. Genom frågor och svar ändrades hylldjupet för 1=A4 samt 2=Folio till djup 27 cm och behålls "3= Storformat hyllplansdjup 40 cm/...samt "4=Storformat hyllplansdjup 60 cm/...". Leverantörerna skall senare under Kravspecifikationen punkten 3.2.8 ange den procentuella för­ delningen av hyllplanstyperna av vilka 3=Storformat samt 4=Storformat skall fördelas med vardera 5 % enligt frågor och svar fråga 10. Nordplan har i sin lösning valt fel hylldjup på 3=Storformat och 4=Storformat, då djupen 40 cm och 32 cm valts. Genom att välja grundare djup erhålls na­ turligt fler antal hyllmeter. Följaktligen har man då inte heller uppfyllt den procentuella fördelningen av hyllplanstyperna 3 och 4 då inga hylldjup 60 cm återfinns i förslaget. Nordplan har inte heller någonstans i sitt anbud redovisat fördelningen mellan hylltyp 3 och 4, utan endast redovisat den totala mängden Storformat. Kommunen yrkar att länsrätten avslår constructors ansökan om överpröv­ ning och därmed upphäver föreliggande verkställighetsförbud. Till stöd för detta anförs bl.a. följande. Kommunen har jämlikt 4 kap. LOU infordrat anbud på kompakthyllsystem samt antagit anbud från nordplan. Motivering :framgår av tilldelningsbeslut. Kommunen har härvidlag lagt sig vinn om att följa de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har inte åsidosatt bestämmelserna i LOU eller i konventionsrätten. Sida 3 LÄNS RÄTTEN I DOM 989-09 Fråga om upp.fyllnad av skall-krav iformalia Constructor gör gällande att antaget anbud inte uppfyller ställda skall-krav i förfrågningsunderlaget dels under punkten 1.5 beträffande alternativa anbud, dels under punkten 3.2.3 som berör anläggningen, konstruktion, utförande och manövrering. Med att alternativa anbud ej accepteras ska förstås att flera alternativa huvudanbud inte kan godtas men väl att anbud med alternativt utförande. Nordplan har i sitt anbud (s. 5) angivit en sådan tillåten alternativ lösning. Fråga om uppfyllande av skall-la·av i utförande Av beskrivningen i kravspecifikationen under punkterna 3.2.7 och 3.2.8 framgår önskat hyllplansdjup och ungefärligt fritt normalavstånd mellan hyllplanen samt fördelning av hyllplan i preliminärt antal hyllmeter. Con­ structor gör gällande att nordplan i sitt anbud offererat fel hylldjup och att hyllplan 4 saknas. Påståendet är felaktigt. Nordplan har i sitt anbud offere­ rat 400 mm djupa samt 600 mm djupa hyllor. Constructor har gjort ett tan­ kefel när det genom mätning på ritningen kommit fram till ett hylldjup på 320 mm. Constructor har inte förstått att det är en enkelvagn med 600 mm hylldjup som avses. Slutligen gör constructor gällande att det rent teoretiskt kan förutsättas att nordplan offererat en riktig lösning men att bifogad ritning endast ska ses som en illustration. Slutsatsen blir enligt constructor att lösningen inte kan inrymmas på föreslagen plats. Även detta påstående är i grunden felaktigt. En ritning är först av allt per definition alltid en illustration av verklighe­ ten. Nordplan har redovisat en enligt kravspecifikationen önskvärd lösning som innebär att man inleder med en enkelvagn om 608 mm djup. Därefter följer två dubbelvagnar om 1 008 mm djup och en vagn om 808 mm djup. Kvarteret avslutas med sex vagnar om 548 mm djup. Därefter följer en arbetsgång om 950 mm. Inklusive tio distanser om 25 mm ger detta ett totalt antal hyllmeter om 7 920 mm. Återstår 230 mm vilket innebär en SÖDERMANLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 4 989-09 avslutning med en fast hylla om 400 mm djup kombinerad med en enkel hylla om 270 mm djup. Detta ger totalt 1 089 effektiva hyllmeter för stor­ format fördelat på 484 hyllmeter om 600 mm djup och 605 hyllmeter om 400 mm djup med en fördelning om 45/55 procent. Antaget anbud uppfyl­ ler således kall-kravet om en preliminär beräkning på minst 9 000 hyllme­ ter fördelat på 45/55 procent. Constructor har i yttrande över kommunens skrivelse anfört bl.a. följande. Fråga om uppfyllande av skall-krav iformalia Kommunen anför att skrivningen i punkten 1.5 skulle ges betydelsen att flera huvudanbud inte skulle kunna avges. Constructor kan inte se vad som skulle vara den avgörande skillnaden i sak. Huruvida alternativa ut­ föranden, och i detta fall också priser, lämnas i separata anbud eller i sam­ ma då resultatet de facto är det samma: Att anbudsgivare ges flera möjlig­ heter att erhålla order. Uppkomsten av punkten 1.5 måste tolkas korre­ spondera mot 6 kap. 9 § LOU som medger upphandlande myndighet att utvärdera alternativa utföranden vid förevarande utvärderingsmodell. Emellertid ska detta i så fall annonseras i förväg och minimikrav och vill­ kor för hur de presenteras ska framgå, vilket inte skett. Oaktat kommunens tolkning har man inte möjlighet att överstyra lagen och kommunen har i denna del inte uppfyllt de kriterier som förutsätter anbud med alternativa utföranden. Fråga om uppfyllande av skall-krav i utförande Kommunen menar att constructor feltolkat en dubbelvagn (2x320 mm)som egentligen är en enkelvagn (600 mm). Detta skulle kunna vitsordas om kommunen fortsättningvis bistått den layout som framgår av ritning läm­ nad av nordplan. Istället förtydligar kommunen hur dispositionen av hyllor ska tolkas, vilken omöjligen går att utläsa från ritning av nordplan eller någon annanstans i anbudet. Totalt antal hyllor är åtta varav tre, 600 mm LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM och fem, 400 mm, följaktligen fördelat 37,5 procent för djup 600 mm och 62.5 procent för djup 400 mm. Kommunen har i sitt yttrande räknat den procentuella fördelningen fel. Kommunen har även i sin hyllmeterangivel­ se gjort fel. Kommunen har räknat en extra hylla med djup 600 mm som inte finns med i utförandebeskrivningen, vilken motsvarar 121 hyllmeter och följaktligen inte ryms i kvarteret för den måttsarnmanställning kom­ munen redogjort för. Vad avser djup 400 mm har man inte avräknat den sektion som blockeras av byggnadspelare där det rätteligen ska avgå 11 hyllmeter. Förutsättningarna i punkten 3.2.8 i förfrågningsunderlaget jämte förtyd­ ligande frågor och svar är att hyllplanstyp 3 och 4 vardera skall utgöra 5 procent av den preliminära 9 000 hyllmeterberäkningen således 450 hyll­ meter, vilket i antaget anbud avviker negativt med 87 hyllmeter (19 pro­ cent) av ursprungligt skall-krav avseende hylldjup 600 mm, varför skall­ kravet rimligen inte kan anses uppfyllt. Constructor menar att kommunens yttrande, utöver vad som tidigare an­ förts, även måste medföra att punkten 3.0 i förfrågningsunderlagets krav­ specifikation ej uppfyllts av vinnande anbud då det inte är möjligt att av ritningen utläsa den lösning kommunen redogjort för avseende hylldisposi­ tion. På yrkande av constructor förordnade länsrätten den 8 april 2009 att kom­ munens upphandling inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 5 989-09 Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 SÖDERMANLANDS LÄN upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 6 kap. 9 § LOU Skall en upphandlande myndighet anta det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna an­ bud med alternativa utföranden. En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföran­ den skall i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de skall presente­ ras. Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas vid upp­ handlingen. Av prop. 2006/07:128 s. 349 framgår bl.a. följande. Enligt 6 kap. 9 § andra stycket LOU skall den upphandlande myndigheten i annonsen om upp­ handling ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden och om detta inte har angetts skall anbud med sådana alternativa utföranden förkastas. Har en anbudsgivare gett in ett anbud som helt följer förfråg­ ningsunderlaget och dessutom ett anbud med ett alternativt förslag till lös­ ning skall således myndigheten, om den i annonsen om upphandling inte angett att den godtar alternativa anbud, förkasta det anbud som innehåller ett alternativt förslag till lösning. Enbart det anbud som följer specifikatio­ nerna i förfrågningsunderlaget kan beaktas. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 SÖDERMANLANDS LÄN att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter, punkten 1.5, anges "Alternativa anbud accepteras ej. Anbud utformas enligt förfrågningsun­ derlaget.". Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår bl.a. följande. 3.0 Tekniska krav Leverantören skall bifoga en teknisk beskrivning av ingående utrustning samt tillhandahålla ritningar och broschyrer som ger en överskådlig bild. 3.2.7 Hyllplanstyper 1=A4 hyllplansdjup 28 cm, maximilaster 100 kg. Ungefärligt fritt nor­ malavstånd mellan hyllplan 34 cm. 2=Folio hyllplansdjup 28 cm, maximilaster 100 kg. Ungefärligt fritt nor­ malavstånd mellan hyllplan 42 cm. 3=Storformat hyllplansdjup 40 cm. Ungefärligt fritt normalavstånd mellan hyllplan 42 cm, maximilaster 100 kg. 4=Storformat hyllplansdjup 60 cm. Ungefärligt fritt normalavstånd mellan hyllplan 42 cm, maximilaster 100 kg. 3.2.8 Fördelning av hyllplan i hyllmeter Preliminär beräkning ger ca 9 000 hyllmeter varav 35 % utgör A4 (hyll­ planstyp 1), 55 % Folio (hyllplanstyp 2) och 10 % storformat (hyllplanstyp 3 och 4). Fördelningen av hyllplanstyper på offererat hyllsystem skall procentuellt motsvara ovanstående. Leverantören skall ange hur många hyllmeter som ryms i offererat anbud. Kommunen har i en skivelse med rubriken "Frågor och svar" förtydligat bl.a. följande. I punkten 3.2.5 i kravspecifikationen ändras kravet till att Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 989-09 SÖDERMANLANDSLÄN omfatta 10 - 25 mm. I punkten 3.2.7 ändras kravet till ca 28 cm. Vidare ändras kravet till 80 kg. Länsrätten gör följande bedömning. Fråga om uppfyllande av skall-krav iformalia - Alternativa anbud Constructor har bl.a. anfört att nordplan lämnat alternativa lösningar med olika prissättningar samt att kommunen genom att ha utvärderat de båda lösningarna gett nordplan möjlighet att gardera sig med två alternativa lös­ ningar, varigenom nordplan fått två chanser i upphandlingen. Det framgår av förarbetena till LOU att om en anbudsgivare har gett in ett anbud som helt följer förfrågningsunderlaget och dessutom ett anbud med ett alternativt förslag till lösning ska således myndigheten, om den i annon­ sen om upphandling inte angett att den godtar alternativa anbud, förkasta det anbud som innehåller ett alternativt förslag till lösning samt att enbart det anbud som följer specifikationerna i förfrågningsunderlaget kan beak­ tas. Av tilldelningsbeslutet framgår att nordplans "huvudanbud" utgjort det vinnande anbudet. Oavsett om kommunen bort förkasta nordplans "alter­ nativa" anbud eller inte kan förhållandet att nordplans två anbud utvärde­ rats inte anses ha medfört att constructor lidit eller kunnat komma att lida skada eftersom nordplans alternativa anbud inte tilldelats kontrakt. Con­ structors ansökan i denna del föranleder därför ingen åtgärd enligt LOU. Fråga om uppfyllande av skall-krav i utförande Constructor har inledningsvis gjort gälland att det vinnande anbudet inte uppfyllt skall-kravet vad gäller tillgång på hyllplan med ett djup av 60 cm. Sedan den upphandlande enheten invänt att anbudet innefattade också hyl­ lor med djup att av 60 cm har constructor som länsrätten uppfattat saken accepterat att hyllor med nämnt djup ingår. Constructor har då hävdat att det av befintligt ritningsmaterial inte kunnat utläsas att efterfrågade hyllor LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 9 989-09 ingår. Constructor har samtidigt inte gjort gällande att upphandlande enhet haft tillgång till annat underlag än det som bifogats anbudet. Länsrätten kan vid sådant förhållande inte finna annat än att skall-kravet såvitt gäller "ritningar och broschyrer som ger en enkel överskådlig bild " får anses uppfyllt. Constructor har slutligen hävdat att även om hyllplan med ett djup av 60 cm ingår i anbudet är det inte i tillräcklig omfattning. Det skulle s.a.s. fat­ tas 87 hyllmeter med en djup av 60 cm. Länsrätten konstaterar att den upphandlande enheten konsekvent har häv­ dat att skall-kraven såvitt gäller nu ifrågavarande hyllplan har uppfyllts genom det vinnande anbudet. Enheten har också bemött constructors upp­ gifter om brister i uppfyllande av kraven. Constructor har från att ursprung­ ligen hävdat att djupa hyllor saknas i anbudet slutligen bestämt sin talan till att djupa hyllor ingår men inte i tillräcklig omfattning. Constructor har en­ ligt länsrätten inte visat skall-kraven inte uppfyllts i det anbud som till de­ lats upphandlingen. Ansökan skall därför lämnas utan bifall. DOMSLUT Länsrätten bifaller inte ansökan om åtgärder enligt LOU. Länsrättens beslut av den 8 april 2009 skall inte längre gälla. HUR MAN Ö , RKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r­o0N www.domstol.se 1. görs till kammarrätten,