Dok.Id 193526 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2019-02-15 Meddelad i Växjö Mål nr 4398-18 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKE 201S -02- 1 5 Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Landstinget Blekinge (Landstinget) har genomfört en upphandling avseende kemi- och immunologianalysatorer, mellanmjukvara samt preanalys. Upp­ handlingen genomfördes som ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 5 oktober 2018 antog Landstinget Abbott Scandinavia AB (Abbott) som leverantör. Roche Diagnostics Scandinavia AB (Roche) ansöker om överprövning av upphandlingen. Roche yrkar att rättelse ska ske genom att kvalificeringen görs om och anbudet från Abbott förkastas. Telefax --------- SÖKANDE Roche Diagnostics Scandinavia AB Ombud: Advokat Johan Linder Säverman och advokat Sascha Scha ifkmiiiek Wistrand Advokatbyrå MOTPART Landstinget Blekinge SAKEN lilillll-----.llililiiiiiiiiiili- Aktbil Landstinget bestrider bifall till ansökan. Parterna har i huvudsak anfört följande. 0470-255 02 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4398-18 Roche Upphandlingen strider mot den grundläggande principen om likabehandling genom att Abbotts anbud har kvalificerats till utvärdering, trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Av upphandlingsdokumenten framgår att om kylförvaringen är ur funktion skall det vara möjligt att manu­ ellt lokalisera och hämta ut prover direkt ur kylförvaringen (punkt 2.2.4.1.19). Detta är ett obligatoriskt krav. Enligt upphandlingsdokumenten finns även ett utvärderingskrav av följande lydelse. Åtkomst och säkerhet vid service av utrustningens olika funktioner, t.ex. prober, lampor, streckkodsläsare/kameror tillmäts stor betydelse vid evalueringen av offererad utrustning. Bedömningen grundar sig på persona­ lens möjlighet till access för utbyte av förbrukningsartiklar, att utföra före­ byggande och/eller avhjälpande underhåll och eventuella risker i samband med detta. Enligt Landstingets utvärderingsprotokoll har nyssnämnda utvär­ deringskriterium bedömts enligt följande såvitt avser Abbotts anbud. Kylen­ heten har ingen lucka utan måste skruva bort paneler för access. I övrigt som förväntat. Det framgår således av Landstingets eget utvärderingsprotokoll att Abbotts kylenhet inte har någon lucka. Det framgår också av protokollet att man måste skruva bort paneler för att få access till kylenhe-ten. Den av Abbott offererade kylenheten är hermetiskt tillsluten. För att komma åt prover i enheten, om denna är ur funktion, måste en kåpa demonteras ge­ nom att ett flertal skruvar avlägsnas. Stege behövs för att komma åt vissa av skruvarna som är placerade på kylens ovansida. För att komma åt fler prover måste ytterligare paneler/kåpor avlägsnas. Dessutom kommer man inte åt alla prover även om samtliga paneler demonteras eftersom motorn och dess upphängningsanordning är i vägen. Demontering av dessa kan inte utföras av kund. Eftersom Landstinget inte har bestridit dessa uppgifter om tillväga­ gångssätt för att få ut prover är utgångspunkten att de är ostridiga i målet. I VÄXJÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4398-18 I VÄXJÖ Tolkningen av det aktuella kravet ska göras på ett objektiverat sätt utifrån hur ordalagen kan uppfattas med hänsyn till de allmänna rättsprinciper som gäller för all offentlig upphandling (se NJA 2016 s. 358 punkt 14). Lands­ tinget anför att direkt i sammanhanget innebär att medarbetare vid behov ska kunna hämta ut prover med sina egna händer, utan hjälp av verktyg eller andra medel, t.ex. pincett eller rörtång. Med denna tolkning av kravet är det uppenbart att den kylförvaring som offererats i vinnande anbud inte uppfyll­ ler det obligatoriska kravet. Landstinget vidhåller följaktligen att kravet inte är uppfyllt för vinnande anbudsgivare. Enligt Svenska Akademins ordlista betyder "direkt" rak, utan omvägar, omedelbar. En objektiverad tolkning av uttrycket ger därmed vid handen att det finns både ett tidsmässigt och ett medelmässigt krav på åtkomst till pro­ verna om kylförvaringen är ur funktion (dvs. i linje med vad Landstinget också har uppgett). Det är mot denna bakgrund uppenbart att en kyl som kräver sådan demontering som Abbotts, inte uppfyller kravet såsom det fak­ tiskt har formulerats. Det torde ligga i sakens natur att Landstinget vill ha åtkomst till proverna inom rimlig tid. Följaktligen borde även tidsaspekten vara av stor betydelse vid en objektiverad tolkning av kravet på direkt åtkomst. Även tidsaspekten talar för att vinnande leverantörs kylsystem inte uppfyller kravet. Såvitt Roche känner till är den enda kylförvaring som saknar dörr just den som Abbott och Siemens valt att offerera. Det är därför en felaktig slutsats från Landstingets sida att det skulle vara konkurrensbegränsande att upprätthålla kravet på direkt åtkomst. Det kan därmed konstateras att det inte är möjligt att manuellt, dvs. utan verktyg, för landstingets medarbetare och inom rimlig tid komma åt samt­ liga provrör i den av Abbott och Siemens offererade kylen. Däremot kan Landstingets medarbetare, genom att använda det för ändamålet avsedda Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4398-18 I VÄXJÖ handtaget, öppna dörren till det av Roche offererade kylsystemet och där­ med få direkt åtkomst till provrören. Det är således uppenbart att Roches an­ bud - till skillnad från övriga två anbud - uppfyller kravet såsom det har an­ getts i upphandlingsdokumenten. De krav som angetts i en offentlig upp­ handling måste upprätthållas under hela förfarandet (se t.ex. rättsfallet HFD 2016 ref. 371-II). Vid en förnyad kvalificering och utvärdering, där det ovan berörda kravet upprätthålls, skulle endast Roches anbud kvalificeras till utvärdering. Detta eftersom den kylförvaring som har offererats av den enda andra återstående anbudsgivaren är tillverkad av samma leverantör som den från Abbott. Landstinget Den utrustning Abbott offererade i sitt anbud uppfyller det obligatoriska kravet enligt dess ordalydelse och syftet som Landstinget ville uppnå med detta. Kravet stipulerar att det ska finnas möjlighet att hämta ut prover direkt ur kylförvaringen, dock utan att precisera hur, inom vilken tid eller av vem. Tolkningen som förordas av Roche medför den snedvridning av konkurren­ sen som Landstinget hade för avsikt att undvika med kravet. Landstingets bedömning av Abbotts anbuds uppfyllelse av kriterium 3.4.2 gäller åtkomst vid service av utrustning. Förfarandet vid manuell in- och uttagning av pro­ ver ur kylförvaringen har inte varit föremål för utvärdering i upphandlingen. Ordet "direkt", enligt det obligatoriska kravets ordalydelse, har inte den me­ ning som Roche återger i sin ansökan. "Direkt" i sammanhanget innebär att medarbetare vid behov ska kunna hämta ut prover med sina egna händer, utan hjälp av verktyg eller andra medel, t.ex. pincett eller rörtång. Att i ef­ terhand ge obligatoriska krav en extensiv tolkning eller en tolkning som sak­ nar stöd i kravets ordalydelse och syfte, strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. I EU-domstolens dom i mål C-27/15 anger domstolen tydligt att likabehandlings- och transparensprincipen utgör hinder för den av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 5 4398-18 Roche anförda utfyllande tolkningen av det obligatoriska kravet. Vid en ob­ jektiverad tolkning utifrån kravets ordalydelse är det svårt, för att inte säga omöjligt, att fastslå att kravets innebörd är den som Roche gör gällande. Landstinget bestrider Roches beskrivning av förfarandet för manuell åt­ komst till prover i Abbotts kylförvaring. Detta p.g.a. att beskrivningen är ir­ relevant i förhållande till kravpunktens ordalydelse. Kravpunktens ordaly­ delse innehåller varken krav på vem som ska kunna hämta ut prover ur kyl­ förvaringen om denna är ur funktion eller inom vilken tid proverna ska vara manuellt lokaliserade och uttagna. Inte heller reglerar kravet i vilken ut­ sträckning som demontering av paneler är tillåten. Roches invändning mot den antagna anbudsgivarens kravuppfyllnad är således byggd på felkon­ struktion och genom tillförande av nya kravmoment. Möjligheten att manuellt komma åt prover i kylenheten kommer endast att tillämpas för destruktion av prover, vilket inte är en tidsbunden aktivitet. För att ett anbud ska kunna förkastas, krävs enligt EU-domstolen att kravet ger uttryckligen stöd för bedömningen att anbudet inte uppfyller kravet. Så är inte fallet beträffande det nu aktuella kravet. Vid den praktiska utvärde­ ringen av Abbotts anbud har Landstinget verifierat att det obligatoriska kra­ vet i punkt 2.2.4.1.19 är uppfyllt enligt Landstingets intention med kravställ­ ningen. Landstinget bestrider inte att även Roches anbud uppfyller det nu aktuella obligatoriska kravet. Förutom att Roches tolkning av kravet saknar stöd i kravets ordalydelse strider tolkningen och dess resultat mot transpa­ rens-, likabehandlings- och proportionalitetsprincipen. Landstingets beslut att anta Abbotts anbud har inte i något hänseende brutit mot LOU:s regler. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 4398-18 tingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlade myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören lidit eller kan komma att lida skada. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref 69). Det är som huvudregel den som ansökt om överprövning som har bevisbördan och som således ska visa att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav (jfr HFD 2013 ref 53). Förvaltningsrättens bedömning Roche anser att Landstinget har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att anta Abbotts anbud trots att detta anbud inte uppfyller samtliga obligato­ riska krav. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att om kylförvaringen är ur funktion skall det vara möjligt att manuellt lokalisera och hämta ut prover direkt ur kylförvaringen (punkt 2.2.4.1.19). Landstinget har ansett att samt­ liga inlämnade anbud uppfyller det ifrågavarande kravet. Roche hävdar dock att det vid en objektiverad tolkning är uppenbait att den av Abbott offere­ rade kylen inte uppfyller kravet såsom det faktiskt har formulerats. Detta mot bakgrund av att Abbotts kyl kräver omfattande demontering för att pro­ ver ska kunna hämtas ut om kylförvaringen är ur funktion. Av likabehandlingsprincipen följer att upphandlande myndighet inte kan ef­ terge eller bortse från obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunder- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4398-18 I VÄXJÖ laget. För att bedöma om Landstinget har följt principen om likabehandling måste innebörden av det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4.1.19 klargöras. Därefter är det möjligt att ta ställning till om Abbotts anbud uppfyller detta obligatoriska krav och om Landstinget har följt likabehandlingsprincipen. Enligt förvaltningsrättens mening har det aktuella obligatoriska kravet inte formulerats på ett sådant sätt att det krävs att proverna måste kunna hämtas ut inom en viss tidsram eller av en specifik personalkategori. Det framgår inte heller av kravets utformning att proverna måste hämtas ut genom en viss åtgärd, endast att allt ska kunna hanteras manuellt. Kravet som uppställs i punkt 2.2.4.1.19 i förfrågningsunderlaget ska således enligt förvaltnings­ rättens mening tolkas så att det kan uppfyllas trots att det krävs vad rätten uppfattar som manuella (inte maskinella) demonteringsåtgärder för att hämta ut prover. Abbotts anbud får således anses uppfylla det nu aktuella kravet. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten inte att det framkommit eller gjorts sannolikt att Landstinget har handlat i strid med likabehandlingsprin­ cipen genom att godta Abbotts anbud. Det saknas därmed skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överklagandet bör därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Daniel Samuelson lagman Föredragande: Frida Karlsson tu!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. -------------------------- - - - - - ------ Sida 2 av 2 www.domstol.se