("b.U ll<\ EBPOIIEHIKHH CT.I03 IRIUUNAI. Uf. .Il-S ITC1A Dl. l.A UNION EUROPEA
SCKJUM IJVL"K I VRUPSKI UNIE DEN IT KOP.1.ISKI- UNIONS DOMSTOI
:
DER EUROP AISCMI.N UNION EUROOPA U1DU KOI RiS AIKAIT HPIO THI EYPniTAlKrC FN.QXEE COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION
COUR DE JUSTICE DE UUNION EUROPEENNE CUIRT BFIRErnilUNAIS AN AONTAIS EORPAIGII
CORT E Dl U1USTTZ1A DELL'UN]ONE EUROPEA E1ROPAS SAVIKNTBAS TIP.SA
l.l.ROPOS SA.IUMidS TI:ISI\Ci|i.M(i II.ISMAS AZ EUROPAI UNKT BIROSAG\
II -UURIITM -UUSTI//JA T.\l -UN.IUNT I.WKUPl.N IIOI' VAN.1USIT1TI VAN DI. ITROPKSl- UNI1
IRYBE:\AI. SPRAWIFDl.lWOSn I.N1I EUROPE.ISM TRIBUNAL DE JUSTlfA DA UN1O EUROPEIA CLTRTEA DE JUSTITIE A UNIUN11 EUROPENE
SiJDNY DVOR EUR…PSKIJ UNIE SODISCE EVROPSKE UN1JE
EUROOP AN UNIONIN TUOMIOISTUIN EUROPEISKA UNIONENS DOMSTOL
GI:RICIITSIIOI
LIXEMBOIJRG
DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen) den 25 mars 2010 *
"Fšrfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader - Offentliga byggentreprenadkontrakt - Begrepp - Ett offentligt organs fšrsŠljning av mark pŒ vilken kšparen avser att senare utfšra byggentreprenad - Byggentreprenad som uppfyller ŠndamŒl avseende utveckling av stadsbebyggelsen vilka specificerats av en regional myndighet"
I mŒl C-451/08,
angŒende en begŠran om fšrhandsavgšrande enligt artikel 234 EG, framstŠlld av Oberlandesgericht Diisseldorf (Tyskland) genom beslut av den 2 oktober 2008, som inkom till domstolen den 16 oktober 2008, i mŒlet
Helmut Muller GmbH
mot
Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben,
ytterligare deltagare i rŠttegŒngen:
Gut Spascher Sand Immobilien GmbH, Ville de Wildeshausen,
meddelar
DOMSTOLEN (tredje avdelningen)
sammansatt av ordfšranden pŒ andra avdelningen J.N. Cunha Rodrigues, tillfšrordnad ordfšrande pŒ tredje avdelningen, samt domarna P. Lindh, A. Rosas, A. O Caoimh och A. Arabadjiev,
generaladvokat: P. Mengozzi, * RŠttegŠngssprŒk: tyska.

 5
6
7
utgšrs av rŠtten att utnyttja anlŠggningen eller av dels en sŒdan rŠtt, dels betalning."
Artikel 16 a i direktiv 2004/18 har fšljande lydelse:
"Detta direktiv skall inte tillŠmpas pŒ sŒdana offentliga tjŠnstekontrakt som avser
a) fšrvŠrv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rŠttigheter till sŒdan egendom; ..."
Den nationella lagstiftningen
I 10 € punkt 1 i bygglagen (Baugesetzbuch) av den 23 september 2004 (BGBl. 20041, s. 2414) (nedan kallad BauGB) fšreskrivs fšljande:
"Kommunen antar en detaljplan genom sŠrskilt beslut (Satzung)."
I 12 € BauGB fšreskrivs fšljande:
"1) Kommunen fŒr mot bakgrund av en detaljplan fšr byggentreprenaden bestŠmma huruvida en plan kan genomfšras dŒ byggherren, pŒ grundval av en plan fšr utfšrande av projektet som utarbetats i samrŒd med kommunen och ŒtgŠrder fšr utveckling (projekt- och utvecklingsplan), Šr beredd att Œta sig och inom en viss tid Œtar sig att genomfšra planen och att helt eller delvis stŒ fšr de kostnader i samband med planering och utveckling som uppkommer innan ett beslut antagits i den mening som avses i 10 € punkt 1 (kontrakt om utfšrande). ...
3a) I detaljplanen fšr byggentreprenaden ska anges fšr vilket ŠndamŒl byggentreprenaden ska utfšras genom att det omrŒde som ska bebyggas faststŠlls ... eller pŒ annat sŠtt ... Inom ramen fšr de fšr byggentreprenaden uppstŠllda ŠndamŒlen Šr endast de projekt som byggherren Œtagit sig att genomfšra enligt
kontraktet om utfšrande tillŒtna. ...
MŒlet vid den nationella domstolen och tolkningsfrŒgorna
Bundesanstalt var Šgare till en fastighet med beteckningen "Wittekind-kasernen". Fastighetens areal Šr nŠstan 24 hektar i Wildeshausen (Tyskland).
I oktober 2005 beslutade kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun, med hŠnsyn till att den planerade att Œter anvŠnda marken i frŒga fšr civilt bruk, att genomfšra undersškningar fšr att anvŠnda omrŒdet fšr stadsbebyggelse. OmrŒdet motsvarar ungefŠr 3 procent av kommunens bebyggda och obebyggda omrŒden.
DOM AV DEN 25.3.2010- MAL C-451/08

 10
11
12 13
14
15
16 17
18
19
20
21
I oktober 2006 meddelade Bundesanstalt via Internet och dagstidningar att den avsŒg att sŠlja Wittekind-kasernen.
Helmut Muller, som Šr ett fšretag verksamt inom fastighetssektorn, lŠmnade den 2 november 2006 ett anbud pŒ 4 miljoner euro fšr att kšpa fastigheten, dock pŒ villkor att bolagets planer avseende anvŠndningen av marken skulle beaktas vid utarbetandet av stadsplanen fšr omrŒdet.
Wittekind-kasernen togs ur bruk i bšrjan av Œr 2007.
I januari Œr 2007 inledde Bundesanstalt en anbudsinfordran i syfte att sŒ snart som mšjligt avyttra fastigheten i befintligt skick.
Helmut Muller lŠmnade den 9 januari 2007 ett anbud pŒ 400 000 euro. Den 15 januari 2007 hšjde bolaget anbudet till 1 miljon euro.
Ett annat fastighetsfšretag, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (nedan kallat GSSI), som dŒ var under bildande, lŠmnade ett anbud pŒ 2,5 miljoner euro.
Ytterligare tvŒ anbud lŠmnades in.
Enligt en vŠrdering som Bundesanstalt lŒtit utfšra, vilken fšretetts vid den nationella domstolen, var marken i frŒga vŠrd 2,33 miljoner euro den 1 maj 2007.
Enligt beslutet om hŠnskjutande lŠt Wildeshausens kommun, under medverkan av Bundesanstalt, anbudsgivarna presentera sina planer och diskuterade dessa med dem.
Bundesanstalt gjorde under tiden en bedšmning av Helmut Mullers och GSSLs planer. Bundesanstalt uppgav att den fšredrog GSSLs plan av stadsplaneringsskŠl, och angav att GSSLs plan skulle komma att gšra Wildeshausens kommun mer attraktiv, vilket Bundesanstalt underrŠttade kommunen om.
Partema šverenskom att fastigheten inte skulle avyttras fšrrŠn kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun hade godkŠnt planen. Bundesanstalt uppgav att den skulle rŠtta sig efter Wildeshausens kommuns beslut.
Den nationella domstolen har Šven uppgett att kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun avgjorde Šrendet till fšrmŒn fšr den plan som GSSI hade utarbetat. I beslut av den 24 maj 2007 angav kommunsstyrelsen fšljande:
"Kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun ska undersška den plan som herr R. [GSSLs direktšr] har presenterat, samt pŒbšrja ett fšrfarande i syfte att upprŠtta en detaljplan fšr omrŒdet...
Det finns ingen lagstadgad rŠttighet att fŒ en detaljplan antagen (i fšrekommande fall med avseende pŒ ett projekt).
1-5
HELMUT MULLER

 DOM AV DEN 25.3.2010- MAL C-451/08
Det Šr enligt lag fšrbjudet fšr [Wildeshausens kommun] att gšra bindande Œtaganden avseende bebyggelse eller att fatta beslut inom ramen fšr sitt utrymme fšr skšnsmŠssig bedšmning (som fšr švrigt ska ske i enlighet med vad som stadgas i lag och andra fšreskrifter) innan ett stadsplaneringsfšrfarande har avslutats i vederbšrlig ordning.
Tidigare fattade beslut Šr pŒ intet sŠtt bindande med avseende pŒ stadsplaneringen fšr [Wildeshausens kommun].
Byggherren och andra beršrda parter i projektet ska stŒ risken fšr utgifterna i samband med planeringen samt andra utgifter."
22 SŒ snart som detta beslut av den 24 maj 2007 hade fattats, Œterkallade kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun det beslut som den hade fattat i oktober Œr 2005 om inledande av preliminŠra undersškningar avseende stadsbebyggelse.
23
24
25
I samfšrstŒnd med Wildeshausens kommun sŒlde Bundesanstalt Wittekind- kasernen till GSSI, genom ett kontrakt upprŠttat av notarius publicus (Notar) den 6 juni 2007. Bundesanstalt underrŠttade Helmut Muller om detta den 7 juni 2007. I januari Œr 2008 fšrdes GSSI in i fastighetsregistret som Šgare till denna fastighet. Bundesanstalt och GSSI bekrŠftade kšpekontraktet av den 6 juni 2007, genom ett kontrakt upprŠttat av notarius publicus den 15 maj 2008.
Helmut Muller begŠrde šverpršvning hos Vergabekammer (organ som Šr behšrigt att i fšrsta instans pršva frŒgor gŠllande offentlig upphandling), och hŠvdade att det inte hade genomfšrts nŒgot upphandlingsfšrfarande i enlighet med reglerna fastŠn fšrsŠljningen av kasernen omfattades av bestŠmmelserna om offentlig upphandling. Helmut Muller gjorde gŠllande att kšpekontraktet var ogiltigt dŠrfšr att bolaget i egenskap av intresserad kšpare av marken inte hade informerats i rŠtt tid.
V ergabekammer avvisade begŠran om šverpršvning och angav som skŠl i huvudsak att GSSI inte hade tilldelats nŒgot byggentreprenadkontrakt.
26 Helmut Muller šverklagade detta beslut till Oberlandesgericht Diisseldorf, och gjorde gŠllande att det med hŠnsyn till omstŠndigheterna skulle anses att GSSI skulle komma att tilldelas ett byggentreprenadkontrakt i form av en byggkoncession. Enligt Helmut Muller hade Bundesanstalt och Wildeshausens kommun tillsammans fattat de relevanta besluten.
27 Oberlandesgericht Diisseldorf var benŠgen att godta denna argumentation. Oberlandesgericht Diisseldorf ansŒg att Wildeshausens kommun i en nŠra framtid, Šven om det Šnnu inte kan anges nŠr, kommer att kunna utšva sitt utrymme fšr skšnsmŠssig bedšmning, genom att upprŠtta en detaljplan fšr byggentreprenad i den mening som avses i 12 € BauGB, tilldela GSSI ett kontrakt om utfšrande i
1-6

 28
29
30
den mening som avses i samma bestŠmmelse, och sŒledes tilldela GSSI ett offentligt byggentreprenadkontrakt.
Med hŠnsyn till att kommunen Wildeshausen inte ska utge nŒgon ersŠttning ansŒg Oberlandesgericht Diisseldorf att det offentliga byggentreprenadkontraktet skulle tilldelas i form av en byggnadskoncession och att GSSI skulle stŒ fšr den ekonomiska risken fšr transaktionen. Domstolen ansŒg Šven att šverlŒtelsen av ŠganderŠtten till marken och tilldelningen av det offentliga byggentreprenadkontraktet skulle ses som en helhet enligt bestŠmmelserna om offentlig upphandling. De ŒtgŠrder som Bundesanstalt och Wildeshausens kommun vidtog, skedde endast vid olika tidpunkter.
Oberlandesgericht Diisseldorf angav vidare att den hade intagit samma stŒndpunkt i andra mŒl som anhŠngiggjorts vid den, bland annat i beslut av den 13 juni 2007 om flygplatsen i Ahlhorn (Tyskland). Oberlandesgericht Diisseldorfs uppfattning delades emellertid inte av alla, dŒ den uppfattning som dominerade bland de tyska domstolarna var en annan. Enligt beslutet om hŠnskjutande var dessutom den tyska fšrbundsregeringen pŒ vŠg att Šndra den tyska lagstiftningen avseende offentlig upphandling pŒ motsatt sŠtt Šn vad som fšrordats av ovannŠmnda domstol.
I det lagfšrslag som den hŠnskjutande domstolen hŠnvisat till fšreskrivs att definitionen av begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt enligt 99 € punkt 3 i lagen om fšrbud mot konkurrensbegrŠnsningar (Gesetz gegen WettbewerbsbeschrŠnkungen) av den 15 juli 2005 (BGBl. 2005 I, s. 2114), ska fšrtydligas enligt fšljande, varvid de planerade Šndringarna har kursiverats:
"Byggentreprenadkontrakt Šr kontrakt som antingen avser utfšrande eller bŒde projektering och utfšrande, fšr den upphandlande myndighetens rŠkning av en byggentreprenad som Šr resultatet av bygg- och anlŠggningsarbeten och som i sig fyller en teknisk eller ekonomisk funktion, eller en byggentreprenad som Šr av ett direkt ekonomiskt intresse fšr den upphandlande myndigheten vilken utfšrs av tredjeman och tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat."
Det planerades Šven att komplettera 99 € i ovannŠmnda lag med en ny sjŠtte punkt, med fšljande definition av byggkoncessioner:
"En byggkoncession Šr ett kontrakt om utfšrande av ett byggentreprenadkontrakt dŠr ersŠttningen fšr arbetet inte utgšrs av betalning utan av rŠtten att utnyttja anlŠggningen under en viss tid eller, eventuellt, av dels en sŒdan rŠtt, dels betalning".
En kort tid efter framstŠllandet av fšrevarande begŠran om fšrhandsavgšrande antogs dessa Šndringar genom lagen om modernisering av bestŠmmelserna om offentlig upphandling (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) av den 20 april 2009 (BGBl. 2009 I, s. 790).
1-7
31
32
HELMUT MULLER

 DOM AV DEN 25.3.2010- MAL C-451/08
33 Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht Diisseldorf att vilandefšrklara mŒlet och stŠlla fšlj ande tolkningsfrŒgor till domstolen:
"1) KrŠvs det, fšr att det ska fšreligga ett offentligt byggentreprenadkontrakt enligt artikel 1.2 b i direktiv [2004/18], att byggentreprenaden, pŒ ett konkret eller materiellt sŠtt, utfšrs Œt den upphandlande myndigheten och att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse hŠrav?
2) I den mŒn ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18] endast kan fšreligga om den upphandlande myndigheten erhŒllit en prestation: Ska en prestation presumeras ha erhŒllits enligt det andra alternativet i bestŠmmelsen, om byggentreprenaden mŒste uppfylla ett sŠrskilt offentligt ŠndamŒl fšr den upphandlande myndigheten (till exempel frŠmja utvecklingen av stadsbebyggelsen i en del av kommunen) och kontraktet ger den upphandlande myndigheten rŠttslig befogenhet att sŠkerstŠlla att det offentliga ŠndamŒlet uppnŒs och att anlŠggningen Šr tillgŠnglig i framtiden fšr detta ŠndamŒl?
3) InnebŠr begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt, enligt det fšrsta och andra alternativet i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18], ett krav pŒ att entreprenšren Šr direkt eller indirekt skyldig att utfšra byggentreprenaden? MŒste det i fšrekommande fall vara frŒga om en skyldighet vars fullgšrande kan Œberopas infšr domstol?
4) InnebŠr begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt, enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18], ett krav pŒ att entreprenšren Šr skyldig att utfšra byggentreprenaden eller att denna entreprenad utgšr fšremŒlet fšr kontraktet?
5) Omfattar begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt, enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18], kontrakt som, genom att tillgodose de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat, ska sŠkerstŠlla att den anlŠggning som ska uppfšras Šr tillgŠnglig fšr ett visst offentligt ŠndamŒl och genom vilka den upphandlande myndigheten (enligt avtalet) samtidigt ges rŠttslig befogenhet att (indirekt i eget intresse) sŠkerstŠlla att anlŠggningen Šr tillgŠnglig i enlighet med det offentliga ŠndamŒlet?
6) €r villkoren fšr att det ska vara frŒga om 'behov som den upphandlande myndigheten har specificerat', enligt artikel 1.2 b i [direktiv 2004/18], uppfyllda nŠr byggentreprenaden ska utfšras enligt planer som har pršvats och godkŠnts av den upphandlande myndigheten?
7) Ska det anses inte vara frŒga om en byggkoncession enligt artikel 1.3 i direktiv [2004/18] nŠr koncessionshavaren samtidigt Šr Šgare eller kommer att bli Šgare till fastigheten pŒ vilken anlŠggningen ska uppfšras eller om byggkoncessionen tilldelas fšr en obegrŠnsad tid?
1-8

 HELMUT MULLER
8) €r direktiv [2004/18] tillŠmpligt, med fšljd att den upphandlande myndigheten Šr skyldig att anordna ett anbudsfšrfarande, nŠr en fastighetsfšrsŠljning genom tredje man och tilldelningen av ett offentligt byggentreprenadkontrakt inte sker vid samma tidpunkt och byggentreprenadkontraktet Šnnu inte har tilldelats nŠr fšrsŠljningen av fastigheten sker, men den upphandlande myndigheten vid den sistnŠmnda tidpunkten hade fšr avsikt att tilldela ett sŒdant kontrakt?
9) Ska de skilda, men likvŠl sammanhŠngande, transaktionerna bestŒende i en fastighetsfšrsŠljning och [tilldelning av] ett offentligt byggentreprenadkontrakt anses utgšra en helhet, enligt bestŠmmelserna om offentlig upphandling, nŠr avsikten, vid den tidpunkt dŒ kšpekontraktet slšts, var att tilldela ett offentligt byggentreprenadkontrakt och parterna medvetet har skapat en nŠra anknytning mellan kontrakten i materiellt och i fšrekommande fall Šven i tidsmŠssigt hŠnseende (se dom av den 10 november 2005 i mŒl C-29/04, kommissionen mot …sterrike, REG 2005, s. 1-9705)?"
Pršvning av tolkningsfrŒgorna
Inledande synpunkter
34 I de flesta sprŒkversioner av direktiv 2004/18 innefattar begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, som fšreskrivs i artikel 1.2 b i detsamma, tre alternativ. Det fšrsta avser utfšrande, eventuellt tillsammans med projektering, av en byggentreprenad som omfattas av en av de kategorier som anges i bilaga I till direktivet. Det andra avser utfšrande, eventuellt tillsammans med projektering, av en byggentreprenad. Det tredje alternativet avser utfšrande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat.
35 I samma bestŠmmelse definieras "byggentreprenad" som ett "resultat av bygg- och anlŠggningsarbeten som i sig fyller en teknisk eller ekonomisk funktion".
36 I de flesta sprŒkversioner anvŠnds begreppet "byggentreprenad" fšr sŒvŠl det andra som det tredje alternativet. I den tyska sprŒkversionen anvŠnds dŠremot tvŒ skilda begrepp, nŠmligen "Bauwerk" (byggentreprenad) fšr det andra alternativet och "Bauleistung" (byggarbete) fšr det tredje.
37 Det Šr dessutom endast i den tyska sprŒkversionen av artikel 1.2 b som det fšreskrivs att den verksamhet som avses i det tredje alternativet inte endast ska utfšras "oavsett form", utan Šven "av tredjeman" (durch Dritte).
38 Enligt fast rŠttspraxis kan den formulering som anvŠnts i en av sprŒkversionerna av en unionsrŠttslig bestŠmmelse inte ensam ligga till grund fšr tolkningen av denna bestŠmmelse eller tillmŠtas stšrre betydelse Šn švriga sprŒkversioner. Detta
1-9

 DOM AV DEN 25.3.2010 - MAL C-451/08
skulle strida mot kravet pŒ en enhetlig tillŠmpning av unionsrŠtten. I hŠndelse av skillnader mellan sprŒkversionerna, ska bestŠmmelsen i frŒga tolkas mot bakgrund av den allmŠnna systematiken i och syftet med de fšreskrifter i vilka den ingŒr (se dom av den 27 mars 1990 i mŒl C-372/88, Cricket St Thomas, REG 1990, s. 1-1345, punkterna 18 och 19, av den 12 november 1998 i mŒl C-149/97, Institute of the Motor Industry, REG 1998, s. 1-7053, punkt 16 och av den 9 oktober 2008 i mŒl C-239/07, Sabatauskas m.fl., REG 2008, s. 1-7523, punkterna 38 och 39).
39 Det Šr mot denna bakgrund som de frŒgor som den nationella domstolen stŠllt ska besvaras.
Denfšrsta och den andra frŒgan
40 Den nationella domstolen har stŠllt de tvŒ fšrsta frŒgorna, som ska pršvas tillsammans, fšr att fŒ klarhet i huruvida begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebŠr ett krav pŒ att den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet pŒ ett konkret eller materiellt sŠtt utfšrs Œt den upphandlande myndigheten och att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse hŠrav, eller huruvida det rŠcker att byggentreprenaden uppfyller ett offentligt ŠndamŒl, sŒsom att frŠmja utvecklingen av stadsbebyggelsen i en del av kommunen.
41 Domstolen pŒpekar inledningsvis att fšrsŠljning, frŒn en offentlig myndighet till ett fšretag, av mark eller mark pŒ vilken det redan uppfšrts byggnader, inte utgšr ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18. Den offentliga myndigheten mŒste nŠmligen vara kšpare och inte sŠljare, fšr att det ska vara frŒga om ett sŒdant kontrakt. Syftet med ett sŒdant kontrakt ska vidare vara att utfšra en byggentreprenad.
42 Denna analys bekrŠftas av ordalydelsen i artikel 16 a i direktivet.
43 Det Šr fšljaktligen uteslutet att en sŒdan fšrsŠljning, sŒsom den fšrsŠljning av Wittekind-kasernen som i mŒlet i den nationella domstolen skett mellan Bundesanstalt och GSSI, i sig kan utgšra ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18.
44 De frŒgor som den nationella domstolen stŠllt avser emellertid inte fšrhŒllandet mellan sŠljaren och kšparen, utan avser snarare fšrhŒllandet mellan Wildeshausens kommun och GSSI, det vill sŠga mellan den myndighet som Šr behšrig i frŒgor avseende stadsplanering och kšparen av Wittekind-kasernen. Den nationella domstolen vill fŒ klarhet i huruvida dessa fšrhŒllanden kan anses ge upphov till ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i den nŠmnda bestŠmmelsen.
45 I artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 fšreskrivs hŠrvid att med offentliga kontrakt avses skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor.
I-10

 HELMUT MULLER
46 Begreppet kontrakt Šr av stor betydelse vid definitionen av tillŠmpningsomrŒdet fšr direktiv 2004/18. I skŠl 2 i direktivet anges att direktivet har till syfte att tillŠmpa de unionsrŠttsliga bestŠmmelserna vid tilldelning av kontrakt som ingŒs i medlemsstaterna fšr statens rŠkning, fšr enheter pŒ regional eller lokal nivŒ samt andra offentligrŠttsliga organ. Annan verksamhet som omfattas av offentliga myndigheters behšrighet omfattas inte av direktivet.
47 Dessutom kan endast ett kontrakt med ekonomiska villkor utgšra ett offentligt kontrakt som omfattas av direktiv 2004/18.
48 Fšr att det ska vara frŒga om ett avtal med ekonomiska villkor krŠvs att den upphandlande myndighet som ingŒtt ett offentligt byggentreprenadkontrakt, i enlighet med detta kontrakt erhŒller en prestation mot vederlag. Denna prestation bestŒr i utfšrande av byggentreprenader fšr den upphandlande myndighetens rŠkning (se dom av den 12 juli 2001 i mŒl C-399/08, Ordine degli Architetti m.fl., REG 2001, s. 1-5409, punkt 77 och av den 18 januari 2007 i mŒl C-220/05, Auroux m.fl., REG 2007, s. 1-385, punkt 45).
49 En sŒdan prestation ska, med anledning av dess natur samt systematiken i och syftena med direktiv 2004/18, vara av direkt ekonomiskt intresse fšr den upphandlande myndigheten.
50 Det fšreligger helt klart ett sŒdant ekonomiskt intresse nŠr den upphandlande myndigheten blir Šgare till resultatet av den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet.
51 Ett sŒdant ekonomiskt intresse fšreligger Šven nŠr den upphandlande myndigheten pŒ rŠttslig grund garanteras tillgŒng till de anlŠggningar som Šr fšremŒl fšr kontraktet, fšr att anvŠnda dem fšr offentliga ŠndamŒl (se, fšr ett liknande resonemang, domen i det ovannŠmnda mŒlet Ordine degli Architetti m.fl., punkterna 67, 71 och 77).
52 Det ekonomiska intresset kan Šven bestŒ i de ekonomiska fšrdelar som den upphandlande myndigheten kan fŒ vid framtida anvŠndning eller šverlŒtelse av anlŠggningen, i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utfšrandet av byggentreprenaden eller i de risker som myndigheten stŒr fšr det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande (se, fšr ett liknande resonemang domen i det ovannŠmnda mŒlet Auroux m.fl., punkterna 13, 17, 18 och 45).
53 Domstolen har redan slagit fast att ett avtal genom vilket en upphandlande myndighet anfšrtror Œt en annan upphandlande myndighet att uppfšra en anlŠggning kan utgšra ett offentligt byggentreprenadkontrakt, oberoende av om det fšreskrivs att den fšrsta upphandlande myndigheten Šr eller ska bli Šgare till hela eller delar av anlŠggningen (domen i det ovannŠmnda mŒlet Auroux m.fl., punkt 47).
1-11

 DOM AV DEN 25.3.2010-MAL C-451/08
54 Av det ovan anfšrda fšljer att begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebŠr ett krav pŒ att den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet utfšrs Œt den upphandlande myndigheten och att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse hŠrav. Det Šr emellertid inte nšdvŠndigt att prestationen utgšrs av fšrvŠrv av ett konkret eller materiellt fšremŒl.
55 FrŒgan Šr huruvida dessa villkor Šr uppfyllda nŠr den planerade byggentreprenaden ska uppfylla ett offentligt ŠndamŒl av allmŠnintresse var sŠkerstŠllande ankommer pŒ den upphandlande myndigheten, sŒsom att frŠmja utvecklingen av eller koherensen hos stadsbebyggelsen i en del av kommunen.
56 Fšr utfšrande av byggentreprenader i Europeiska unionens medlemsstater krŠvs det vanligtvis att den upphandlande myndighet som Šr behšrig i frŒgor avseende stadsplanering dessfšrinnan beviljat tillstŒnd, Œtminstone om byggentreprenaden Šr av en viss storlek. Denna myndighet ska inom ramen fšr sin tillsynsbefogenhet bedšma huruvida utfšrandet av byggentreprenaden Šr fšrenlig med allmŠnintresset.
57 En myndighets anvŠndning av sin befogenhet att utšva tillsyn i frŒgor avseende stadsplanering šver stadsbebyggelsen, vilken avser ett allmŠnintresse, syftar emellertid inte i sig till att en avtalsprestation ska erhŒllas eller till att den upphandlande myndighetens direkta ekonomiska intresse ska tillgodoses, sŒsom krŠvs enligt artikel 1.2 a i direktiv 2004/18.
58 Mot denna bakgrund ska den fšrsta och den andra frŒgan besvaras enligt fšljande. Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebŠr inte ett krav pŒ att den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet pŒ ett konkret eller materiellt sŠtt utfšrs Œt den upphandlande myndigheten, under fšrutsŠttning att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse av byggentreprenaden. Den omstŠndigheten att den upphandlande myndigheten anvŠnder sig av sin befogenhet att utšva tillsyn i frŒgor avseende stadsplanering rŠcker inte fšr att det sistnŠmnda villkoret ska vara
uppfyllt.
Den tredje och den fjŠrde frŒgan
59 Den nationella domstolen har stŠllt den tredje och den fjŠrde frŒgan, som ska pršvas tillsammans, fšr att fŒ klarhet i huruvida begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebŠr ett krav pŒ att entreprenšren Šr direkt eller indirekt skyldig att utfšra den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet, och om det i fšrekommande fall mŒste vara frŒga om en skyldighet vars fullgšrande kan Œberopas infšr domstol
60 SŒsom har erinrats om i punkterna 45 och 47 ovan definieras ett offentligt byggentreprenadkontrakt enligt artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 som ett kontrakt 1-12

 HELMUT MULLER
med ekonomiska villkor. Detta begrepp grundas pŒ antagandet att entreprenšren Œtar sig att utfšra den prestation som Šr fšremŒl fšr kontraktet mot ett vederlag. Entreprenšren Šr sŒledes skyldig, nŠr den ingŒtt ett offentligt byggentreprenadkontrakt, att utfšra eller att lŒta utfšra den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet.
61 Det har ingen betydelse om entreprenšren utfšr byggentreprenaden med egna medel eller om den anvŠnder sig av underentreprenšrer (se, fšr ett liknande resonemang, domarna i de ovannŠmnda mŒlen Ordine degli Architetti m.fl., punkt 90 och Auroux m.fl., punkt 44).
62 Eftersom de skyldigheter som fšljer av kontraktet Šr rŠttsligt bindande mŒste deras fullgšrande kunna Œberopas infšr domstol. Med beaktande av att det inte fšreskrivs nŒgra bestŠmmelser i unionsrŠtten i detta hŠnseende och av principen om medlemsstaternas sjŠlvbestŠmmanderŠtt i processuella frŒgor, regleras villkoren fšr fullgšrandet av dessa skyldigheter av nationell rŠtt.
63 Mot denna bakgrund ska den tredje och den fjŠrde frŒgan besvaras enligt fšljande. Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebŠr ett krav pŒ att entreprenšren Šr direkt eller indirekt skyldig att utfšra den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet. Det mŒste vara frŒga om en skyldighet vars fullgšrande kan Œberopas infšr domstol i
enlighet med de villkor som uppstŠlls i den nationella rŠtten.
Den femte och den sjŠtte frŒgan
64 Den nationella domstolen har stŠllt den femte och den sjŠtte frŒgan, som ska pršvas tillsammans, fšr att fŒ klarhet i huruvida de "behov som den upphandlande myndigheten har specificerat", enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, kan bestŒ i att den upphandlande myndigheten antingen utšvar sin befogenhet att sŠkerstŠlla att den anlŠggning som ska uppfšras Šr av allmŠnintresse, eller utšvar sin befogenhet att pršva och godkŠnna de byggplaner som ska utfšras.
65 Dessa frŒgor har sin grund i att den fšrmodade upphandlande myndigheten, det vill sŠga Wildeshausens kommun, i mŒlet i den nationella domstolen hade upprŠttat en lista šver de behov som skulle tillgodoses med avseende pŒ den byggentreprenad som skulle utfšras pŒ fastigheten Wittekind-kasernen. Enligt beslutet om hŠnskjutande beslutade kommunen endast att den skulle undersška den plan som GSSI hade presenterat, samt pŒbšrja ett fšrfarande i syfte att upprŠtta en detaljplan fšr omrŒdet.
66 Det fšreskrivs emellertid, inom ramen fšr det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, att offentliga byggentreprenadkontrakt avser utfšrande av en "byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat".
1-13

 67
68
69
70
71
72
73
74
75
Det krŠvs, fšr att en upphandlande myndighet ska anses ha specificerat sina behov i den mening som avses i bestŠmmelsen, att myndigheten har vidtagit ŒtgŠrder fšr att specificera byggentreprenaden eller Œtminstone fšr att utšva ett bestŠmmande inflytande pŒ dess projektering.
Endast den omstŠndigheten att en upphandlande myndighet med utšvande av sin befogenhet att utšva tillsyn i frŒgor avseende stadsplanering, undersšker vissa av de byggplaner som presenterats fšr den, eller fattar beslut med tillŠmpning av sina befogenheter pŒ omrŒdet innebŠr inte att kravet avseende "behov som den upphandlande myndigheten har specificerat" i den mening som avses i bestŠmmelsen Šr uppfyllt.
Mot denna bakgrund ska den femte och den sjŠtte frŒgan besvaras enligt fšljande. Kravet avseende "behov som den upphandlande myndigheten har specificerat", enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, Šr inte uppfyllt redan igenom att en upphandlande myndighet undersšker vissa av de byggplaner som presenterats fšr den, eller fattar beslut inom ramen fšr sin befogenhet att utšva tillsyn i frŒgor avseende stadsplanering.
Den sjunde frŒgan
Den nationella domstolen har stŠllt den sjunde frŒgan fšr att fŒ klarhet i huruvida det inte kan anses vara frŒga om en byggkoncession i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 2004/18 nŠr den enda aktšr som kan tilldelas koncessionen redan Šr Šgare till marken pŒ vilken anlŠggningen ska uppfšras eller om byggkoncessionen tilldelas fšr en obegrŠnsad tid.
I artikel 1.3 i direktiv 2004/18 fšreskrivs att med byggkoncession avses "ett kontrakt av samma typ som ett offentligt byggentreprenadkontrakt med den skillnaden att ersŠttningen fšr arbetet endast utgšrs av rŠtten att utnyttja anlŠggningen eller av dels en sŒdan rŠtt, dels betalning".
Fšr att en upphandlande myndighet ska kunna šverlŒta rŠtten att utnyttja anlŠggningen till sin avtalspart i den mening som avses i bestŠmmelsen, mŒste den upphandlande myndigheten kunna fšrfoga šver nyttjanderŠtten till anlŠggningen.
SŒ Šr vanligtvis inte fallet nŠr den enda grunden fšr nyttj anderŠtten Šr den beršrda aktšrens ŠganderŠtt.
€garen till marken har nŠmligen rŠtt att nyttja densamma med iakttagande av tillŠmpliga rŠttsliga fšreskrifter. SŒ lŠnge som en aktšr Œtnjuter rŠtten att nyttja den mark som den Šger, Šr det i princip uteslutet fšr en upphandlande myndighet att tilldela en koncession med avseende pŒ detta nyttjande.
KŠnnetecknet fšr en koncessionen Šr att koncessionsinnehavaren sjŠlv bŠr den huvudsakliga ekonomiska risken som Šr knuten till nyttjandet, eller Œtminstone en stor del av denna (se, fšr ett liknande resonemang, avseende koncessioner av
1-14
DOM AV DEN 25.3.2010 - MAL C-451/08

 HELMUT MULLER
offentliga tjŠnster, dom av den 10 september 2009 i mŒl C-206/08, Eurawasser, REG 2009, s. 1-0000, punkterna 59 och 77).
76 Europeiska gemenskapernas kommission har hŠvdat att denna risk kan avse entreprenšrens osŠkerhet med avseende pŒ huruvida myndigheten med ansvar fšr stadsplanering i den beršrda kommunen kommer att godkŠnna dess planer eller inte.
77 Detta argument kan inte godtas.
78 I en sŒdan situation som den som kommissionen hŠnvisat till Šr risken knuten till den upphandlande myndighetens befogenhet att utšva tillsyn i frŒgor avseende stadsplanering, och inte till det avtalsfšrhŒllande som fšljer av koncessionen. Risken Šr fšljaktligen inte knuten till koncessionen.
79 Vad betrŠffar koncessionernas varaktighet gŠller fšljande. SŒsom generaladvokaten pŒpekade i punkterna 96 och 97 i sitt fšrslag till avgšrande talar i vilket fall starka skŠl, dŠribland upprŠtthŒllandet av konkurrensen, fšr att tilldelning av koncessioner fšr en obegrŠnsad tid inte Šr fšrenliga med Europeiska unionens rŠttsordning, (se, fšr ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2008 i mŒl C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, REG 2008, s. 1-4401, punkt 73).
80 Mot denna bakgrund ska den sjunde frŒgan besvaras enligt fšljande. Det Šr inte frŒga om en byggkoncession i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 2004/18 under sŒdana omstŠndigheter som de som Šr aktuella i mŒlet vid den nationella domstolen.
Den Œttonde och den nionde frŒgan
81 Den Œttonde och den nionde frŒga som den nationella domstolen stŠllt ska pršvas tillsammans. OvannŠmnda domstol har stŠllt den Œttonde frŒgan fšr att fŒ klarhet i huruvida bestŠmmelserna i direktiv 2004/18 Šr tillŠmpliga i en situation dŠr en upphandlande myndighet sŠljer mark till ett fšretag, medan en annan offentlig myndighet avser att tilldela ett kontrakt avseende utfšrande av en byggentreprenad pŒ denna mark, Šven om sistnŠmnda myndighet Šnnu inte fattat ett formellt beslut om tilldelning av kontraktet. Den nionde frŒgan avser huruvida markfšrsŠljningen och den dŠrpŒ fšljande tilldelningen av kontraktet kan anses utgšra en helhet i rŠttsligt hŠnseende.
82 Det kan inte direkt uteslutas att direktiv 2004/18 kan vara tillŠmpligt pŒ ett upphandlingsfšrfarande som sker i tvŒ steg, vilket kŠnnetecknas av fšrsŠljning av mark betrŠffande vilken ett byggentreprenadkontrakt senare ska tilldelas, eftersom dessa transaktioner kan ses som en helhet.
83 OmstŠndigheterna i mŒlet i den nationella domstolen ger emellertid inte stšd fšr att det finns fšrutsŠttningar fšr en sŒdan tillŠmpning av direktivet.
I- 15

 DOM AV DEN 25.3.2010- MAL C-451/08
84 Parterna i det nationella mŒlet har, sŒsom den franska regeringen har angett i sina skriftliga yttranden, inte ingŒtt avtal om rŠttsligt bindande skyldigheter.
85 Wildeshausens kommun och GSSI har fšr det fšrsta inte ingŒtt avtal om skyldigheter av en sŒdan natur.
86 GSSI har inte heller gjort nŒgot som helst Œtagande att utfšra projektet avseende exploatering av den mark som fšrvŠrvats.
87 I kšpekontrakten upprŠttade av notarius publicus anges slutligen inte nŒgot om att ett offentligt byggentreprenadkontrakt ska tilldelas.
88 De avsikter som framgŒr av handlingarna i mŒlet ger inte upphov till bindande skyldigheter och kan ingalunda uppfylla villkoret att det ska vara frŒga om ett skriftligt kontrakt, vilket fšljer av sjŠlva begreppet offentligt kontrakt enligt artikel 1.2 a i direktiv 2004/18.
89 Mot denna bakgrund ska den Œttonde och den nionde frŒgan besvaras enligt fšljande. BestŠmmelserna i direktiv 2004/18 Šr, under sŒdana omstŠndigheter som de i mŒlet i den nationella domstolen, inte tillŠmpliga i en situation dŠr en upphandlande myndighet sŠljer mark till ett fšretag, medan en annan offentlig myndighet avser att tilldela ett byggentreprenadkontrakt avseende denna mark, Šven om sistnŠmnda myndighet Šnnu inte fattat ett formellt beslut om tilldelning av kontraktet.
RŠttegŒngskostnader
90 Eftersom fšrfarandet i fšrhŒllande till parterna i mŒlet vid den nationella domstolen utgšr ett led i beredningen av samma mŒl, ankommer det pŒ den nationella domstolen att besluta om rŠttegŒngskostnaderna. De kostnader fšr att avge yttrande till domstolen som andra Šn nŠmnda parter har haft Šr inte ersŠttningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) fšljande:
1) Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i Europaparlamentets och rŒdets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av fšrfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjŠnster, innebŠr inte ett krav pŒ att den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet pŒ ett konkret eller materiellt sŠtt utfšrs Œt den upphandlande myndigheten, under fšrutsŠttning att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse av byggentreprenaden. Den omstŠndigheten att den upphandlande myndigheten anvŠnder sig av sin befogenhet att utšva tillsyn i frŒgor
1-16

 HELMUT MULLER
avseende stadsplanering rŠcker inte fšr att det sistnŠmnda villkoret ska vara uppfyllt.
2) Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebŠr ett krav pŒ att entreprenšren Šr direkt eller indirekt skyldig att utfšra den byggentreprenad som Šr fšremŒl fšr kontraktet. Det mŒste vara frŒga om en skyldighet vars fullgšrande kan Œberopas infšr domstol i enlighet med de villkor som uppstŠlls i den nationella rŠtten.
3) Kravet avseende "behov som den upphandlande myndigheten har specificerat", enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, Šr inte uppfyllt redan igenom att en upphandlande myndighet undersšker vissa av de byggplaner som presenterats fšr den, eller fattar beslut inom ramen fšr sin befogenhet att utšva tillsyn i frŒgor avseende stadsplanering.
4) Det Šr inte frŒga om en byggkoncession i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 2004/18 under sŒdana omstŠndigheter som de som Šr aktuella i mŒlet vid den nationella domstolen.
5) BestŠmmelserna i direktiv 2004/18 Šr, under sŒdana omstŠndigheter som de i mŒlet i den nationella domstolen, inte tillŠmpliga i en situation dŠr en upphandlande myndighet sŠljer mark till ett fšretag, medan en annan offentlig myndighet avser att tilldela ett byggentreprenadkontrakt avseende denna mark, Šven om sistnŠmnda myndighet Šnnu inte fattat ett formellt beslut om tilldelning av kontraktet.
Underskrifter
I- 17