LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-02-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 665-09 Rotel 227 Sida 1 (8) MOTPART SFHM/Armemuseum, 202100-0464 Box 14095 104 41 Stockholm Ombud: Advokat Anna Carbell-Wetterberg Advokatfirman Carbell Wetterberg AB Tallbacken 1 185 91 Vaxholm SAKEN Tillämpning av lagen (2008:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. DokJd 400689 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrauenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 2 665-09 2009-02-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN MED MERA Sveriges försvarshistoriska museer/Annemuseum (Annernuseum) har den 19 januari 2009, utan föregående upphandling, tecknat ett avtal benämnt · hyresavtal ined Borggården Restaurang AB (Borggården) avseende upplå­ . · telse av bland aJ).Ilat restauranglokal. nsöker om överprövning enligt LOU och yrkar att läns­ rätten dels ogiltigförklarar Annemuseums beslut vid val av ny restaurang­ entreprenör, dels påtvingar Armernuseum att genomföra en ko1Tekt upp­ handling i linje med uppställda krav i LOU. Till stöd för sin talan anför han bland annat följande. "Druvan" har bedrivit sin verksamhet i den befintliga restaurangen i över tio år. Annemuseum har beslutat att "Druvan" inte får fortsätta bedriva verksamheten på grund av indraget tillstånd att servera alkohol. Innehav av stadigvarande serveringstillstånd var nämligen ett av Armemuseums uppställda krav för att få bedriva restaurangverksamhet i deras lokaler. Han hade för avsikt att fortsätta bedriva verksamheten, men har meddelats att något upphandlingsförfarande inte e1fordrades. Annemu­ seum visade inget intresse av att låta honom ta över verksamheten efter "Druvan". Den 30 december 2008 fickhan sedan veta att Annemuseurn fattat ett beslut om att ingå avtal med en annan restaurangentreprenör. Det är riktigt att LOU gör undantag för hyresrätt enligt 1 kap. 6 §. Arme­ museum köper dock ett flertal tjänster, som matservering, cafäverksamhet samt löpande konferensanordnanden i anslutning till deras verksamhet; därför aktualiseras reglerna i LOU enligt 1 kap. 2 §. Armemuseums beslut står i strid med en rad etablerade principer såsom likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Det finns även misstanke om mutbrott. Det har kommit till hans kännedom att Annemuseums chef är maka till som är anställd på Nationalmuseum som inten- dent. Kopplingen mellan restaurangentreprenören från Nationalmuseum, LÄNSRÄ TTEN I STOCKHOLMS LÄN som tilldelats kontraktet, och DOM 2009-02-10 Sida 3 665-09 anmälan om mutbrott har lämnats in till Riksenheten mot korruption. Armemuseum yrkar att länsrätten skall avslå ansökan om överprövning och anför bland annat följande. Am1emuseum bedriver museiverksamhet från förhyrda lokaler på Riddargatan 13. En del av loka­ lerna hyr Annemusewn i sin tur ut för cafe- och restaurangverksamhet. Hyresgästen har även möjlighet att utnyttja sina lokaler för festvåni.ngs­ och cate1ingverksamhet. Hyresavtalet är ett sedvanligt hyresavtal rörande cafe.. och restauranglokal. Huvuddelen av tidigare hyresgästs omsättning har kommit från externa lunchgäster och inte från besökare på Anne­ museum. Det enda speciella krav som ställs på hyresgästen är, eftersom lokalerna är belägna i museibyggnaden, att restaurangen hålls öppen de tider som A1memuseum är öppet. Museets besökare skall kunna ha tillgång till cafe och restaurang. Vidare skall hyresgästen kunna tillhandahålla mat och andra cateringtjänster åt Armemuseum för det fall Annemuseum väljer att utnyttja dessa tjänster. Hyresgästen har ingen exklusivitet till mat- och dryckesförsäljning i A1memuseums lokaler och Armemuseum använder även andra leverantörer för denna typ av tjänster. LOU gäller inte för kon­ trakt som avser hyresrätt. I anledning härav har Armemuseum inte funnit att upphandling enligt LOU erfordrats för att hitta ny hyresgäst. Anne­ museum ställde upp en kravprofil för blivande hyresgäst och hade kontakt med ett antal intressenter. Därefter har förhandlingar förts och en överens­ kommelse ingåtts med en av intressenterna. Annemuseum och den tidigare hyresgästen MB & MH Food Partner AB träffade den 18 november 2008 en överenskommelse om att hyresavtalet rörande restauranglokalerna skul­ le upphöra per den 31 december 2008. Verksamheten hade bedrivits under namnet Druvan. har uppgett att han ville prova på restau•• rangbranschen och överta verksamheten i lokalerna. Han har fått presentera sin tänkta verksamhet och w1den-ättats om att Annemuseum valt att disku­ tera vidare med a1man entreprenör. Han har inte bedömts kunna motsvara är slående. En separat polis- LÄNSRÄTTEN I DOM Sida 4 665-09 STOCKHOLMS LÄN 2009-02-10 Annemuseums kravprofil. Det bestrids att skulle ha lidit eller kan komma att lida skada som avses i LOU. nför bland annat följande. Saken utgör inte ett sedvanligt hyresavtal, det skall istället betraktas som tjänst på grund av att Arme­ museum tillgodoser sitt behov av att köpa ett flertal tjänster som mat­ servering, cafäverksamhet och konferensanordnanden. Annemuseum nytt­ jar dessutom sin restaurangentreprenör löpande, i flera olika arrangemang under året som anordnas p å museet exempelvis vid invigning av utställ­ ningar, konferenser samt konserter på Artillerigården/Borgargården. Restaurangentreprenören har skyldighet att rätta sig efter museets öppetti­ der, även under helger som i praktiken visat sig vara en direkt olönsam affär för den tidigare restaurangentreprenören på grund av lågt kundflöde i relation till månadshyra, personal- samt inköpskostnader. Det är förvisso riktigt att restaurangen har en separat ingång. Icke desto mindre finns även två andra ingångar til l restaurangen, den ena via långkorridoren samt den andra via Aliillerihallen som är öppen beroende på pågående utställningar. Dessa två ingångar länkar naturligtvis samman restaurangen med museet. Annemuseum omnämner restaurangen i sin marknadsföring. Marknads­ föringen sker på Annemuseurns hemsida, i deras informationsbroschyr samt genom affischering inne på själva museet. Denna marknadsföring går under Annemuseums varumärke och Annemuseum uppbär kostnaderna. När restaurang Druvan tilldelades sitt hyresavtal 1998 skedde detta efter en regelrätt upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Vidare tillämpar andra museer samma upphandlingsförfarande, nu närmast Etnografiska Museet i Stockholm som söker ny restaurangentreprenör vars anbud skall vara inne senast den 2 juli 2009. Det är mot den bakgrunden mycket anmärkningsvärt att Annemuseum inte tillämpar samma lagar och bestämmelser som Annemuseums tidigare företrädare och andra museer gjort. Vad som inträffat med det tidigare bolaget och som ledde till åter- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-02-10 Sida 5 665-09 kallelse av serveringstillstånd berör inte honom. Han har ingen koppling till det bolaget eller dess ägare. Armemuseum anför bland aimat följande. Annemuseum tai· ut marknads­ mässig ersättning av hyresgästen. Krnv på speciella öppettider är inte ovan­ liga i hyressammanhang. Restaurangen har som tidigare nämnts separat ingång. Hyresgästen avgör i övrigt självständigt hur verksamheten skall bedrivas. Det avgörs från fall till fall om Annemuseum väljer att köpa mat eller andra tjänster från hyresgästen eller aiman. Annemuseum upplyser självklart sina besökare om att det föms en restaurang i huset. Såvitt avser Etnografiska Museet pågår i dagsläget inte något upphandlingsförfarande, vilket bekräftas av museichefen När det gäller det för­ farande som föregick hyresavtalet med Druvan var det såvitt har fram­ kommit inte fråga om ett upphandlingsförfarande enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling. Till yttrandet fogas bland annat ritningar över restauranglokalen och Hyresavtal mellan Annemuseum och Borggården restaurang AB. anför bland annat följande. Den månatliga hyreskostnaden får visserligen anses som marknadsmässig. Det särskiljande med denna upplåtelse är emellertid att restaurangentreprenören undslipper den initiala upplåtelsekostnad som är vedertagen när man övertar en restauranglokal. Denna engångskostnad uppgår till avsevärda belopp på marknaden. Upp­ låtelsekostnaden för attraktiva lokaler som de på museet torde kunna beräknas uppgå till mellan fyra och fem miljoner kronor. Betydande kapi­ talkostnader för upplåning uteblir således helt i föreliggande fall. Kostna­ den för upplåtelsen av lokalen måste därför anses understiga en marknads­ mässig ersättning. Skillnaden mellan den marknadsmässiga ersättningen och den faktiskt erlagda ersättningen utgör ersättning för de tjänster som restaurangen tillhandahåller Annemuseum. Av punkt 2 i hyresavtalet LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-02-10 Sida 6 665-09 framgår att hyresgästen Borggården på begäran skall tillhandahålla mat och andra cateringtjänster i samband med konferenser, vernissager och andra arrangemang i byggnaden. Vid ett sedvanligt hyresavtal är det mone­ tära vederlaget det centrala. I föreliggande fall är det tillhandahållandet av dessa tjänster som är i fokus och som utgör en förutsättning för avtalets fortlevande. Så länge restaurang Druvan har funnits har ett muntligt avtal förelegat att erbjuda personalrabatt för samtliga anställda på museet. Denna personalrabatt uppgick till 10 kr per person. Det finns inga indicier som talar emot att en liknande överenskommelse med den nya restaurang­ entreprenören kommer att upprättas. I detta avseende tillhandahålls ytterli­ gare en tjänst. Angående upphandlingen vid Etnografiska museet så angavs den 2 juli 2009 som datum för inlämnande av anbud. Detta är felaktigt, det aktuella datumet gäller en upphandling från 2004 vid Världskultunnuseet i Göteborg. Faktum kvarstår dock att Etnografiska Museet i Stockholm skall genomföra en upphandling under våren 2009. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 2 § LOU framgår att denna lag gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Av 1 kap. 6 § första stycket första punkten LOU framgår att LOU inte gäller för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt. Av andra stycket framgår att med fastighet enligt första stycket punkt 1 avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon aiman än ägaren till jorden skall också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-02-10 Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande p1inciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Den fråga som länsrätten har att ta ställning till är om det mellan Anne­ museum och Borggården har slutits sådant avtal om köp av �jänst som om­ fattas av 1 kap. 2 § LOU och som därför skulle ha upphandlats enligt reg­ lerna i LOU, eller om avtalet är hänförligt till undantagen i 1 kap. 6 § LOU. Av BO-domstolens praxis framgår att tillämpligheten av undantags,. bestämmelsen skall vara restriktiv och det ankommer på upphandlande myndighet att visa att förutsättningar för undantag är uppfyllda (se mål C- 20/01 och C-28/01). Den, sedan den 1 september 2007, nedlagda myndigheten Nämnden för offentlig upphandling, NOU, har uttalat om gränsdragningen mellan hyra och arrende å ena sidan och anskaffandet av tjänst å andra sidan (NOU info 1996, s. 53-55) följande. Ju större frihet en arrendator eller hyresgäst har att själv disponera fastigheten, utfonna innehållet i sina arbetsuppgifter och påverka verksamhetens lönsamhet, desto starkare skäl talar för att transak­ tionen är att bedöma som hyra eller ett arrende. NOU uttalar vidare att i flera hyresavtal förekommer även viss reglering av vad hyresgästen skall eller inte skall syssla med inklusive tjänster åt uppdragsgivaren. Ju fler tjänster som utförs åt uppdragsgivaren och ju mer uppdragsgivaren styr hyresgästens verksamhet i den uthyrda byggnaden desto mer talar enligt NOU: s mening för att avtalet skall betraktas som ett avtal om anskaffning av tjänster och föregås av en upphandling enligt LOU. Sida 7 665-09 Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 665-09 STOCKHOLMS LÄN 2009-02-- 1 0 Länsrätten kan konstatera att till viss del skall Borggården utföra tjänster åt Armemuseum, det är exempelvis ett ovillkorligt krav enligt avtalet att Borggården på begäran skall tillhandahålla mat och andra cateringtjänster åt Armemuseum. Borggården är även skyldigt att hålla öppet de tider då museet är öppet och under dessa tider får Borggården inte ta någon del av restaurangen i anspråk på sådant sätt att restaurangen inte i sin helhet blir tillgänglig för museets besökare. Borggården får dock anses ha mycket stor frihet i hur lokalen skall disponeras och hur verksamheten skall ordnas i övrigt, oaktat att Armemuseum uppställt dessa krav på verksamheten. Länsrätten finner mot bakgrund av detta och vad som i övrigt har fram­ kommit i målet att avtalet måste anses utgöra ett sådant avtal om hyresrätt som undantas från reglerna i LOU enligt 1 kap. 6 §. Armemuseum har så­ ledes inte varit skyldigt att upphandla avtalet i enlighet med bestämmelser­ na i LOU. Vad har anfört om mutbrott eller vad han anfört i övrigt för- anleder inte länsrätten att göra någon annan bedömning. ansökan om överprövning skall således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/la) �-J-c:_, � Q �) _,,/ Eva Pedersen rådman Föredragande har varit Andreas Hamren. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kornmer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i katntnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ":,. klart och tydligt framgår av överklagandet till katntnarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 000 Skrivelsen med överklagande skall innehålla Bilaga 1 . 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av läns.rättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se