Dok.Id 95529
Postadress
Box 2293
103 17 Stockholm
Besöksadress
Wallingatan 2
Telefon Telefax
08-561 676 00 08-561 678 20 E-post: regeringsratten@dom.se
Expeditionstid
måndag   fredag 08:00-12:00 13:00-16:30
REGERINGS ATTENS
1 (4)
DOM
Ombud: Advokat Ulf Djurberg och jur. kand. Caroline Falconer Setterwalls Advokatbyrå
Box 1050
101 .39 Stocld1olm
MOTPART
Stoclmolms stad, Fastighetskontoret
Ombud: Stadsadvokat Eva Granbohm Stadsledningskontoret
Juridiska avdelningen
105 35 Stocld1olm
Q.
   meddelad i Stockholm den 10 september 2010
KLAGANDE
Uppsala Asfaltsanläggningar AB, .556483-3654
Målm 567-10
010 -09.. 1 3
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Kammarrätten i Stocld1olms dom den 21 januari 2010 i målm 6427-09, se bilaga
SAKEN
Offentlig upphandling
REGERINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Regeringsrätten avslår yrkandet om att förhandsavgörande från EU-domstolen ska inhämtas.
Regeringsrätten avslår överklagandet
   
YRKANDEN M.M.
DOM
2
 Uppsala Asfaltsanläggningar AB, ASFAB, yrkar att Regeringsrätten ska upphäva kammarrättens dom och besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjmis på så sätt att ASFAB inte utesluts från upphandlingen utan att dess anbud utvärderas. Som grund för sin talan anför ASFAB bl.a. följande.
Det framgår inte av 10 kap. 1 § eller 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, hur den tid som har förflutit sedan ett brott begicks eller dom meddelades ska beaktas. En i tid obegränsad tillämpning av bestämmelserna leder i praktiken till ett livslångt näringsförbud, vilket inte kan vara ändamålet med dem. Det framgår av kammarrättens dom att domstolen har gjort en bedömning av i vilka fall det är proportionerligt att utesluta en leverantör med hänvisning till brott men det framgår inte hur denna proportionalitetsbedö1m1ing har gjorts. Av EU-domstolens praxis följer att en bedömning av om proportionalitetsprincipen har åsidosatts ska genomföras som en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. Bedömningen ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är lämplig och effektiv för att nå det eftersträvade syftet. För det andra ska det bedömas om åtgärden är nödvändig för att uppnå syftet eller om det finns mindre ingripande alternativ. För det tredje ska det bedömas om negativa effekter av åtgärden på det intresse eller rättighet som den inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det huvudsakliga syftet med bestämmelserna i 10 kap. LOU är att tillvarata och utveckla en effektiv konkun-ens. Det specifika syftet med bestämmelserna om uteslutning är leveranssäkring. Uteslutningen av ASFAB är inte den lämpligaste och effektivaste åtgärden för att uppnå leveranssäkerhet. Leveranssäkerhet kan även uppnås genom väl utfonnade kmmnersiella avtalsvillkor och genom beställarens uppfö\jning av ingånget avtal. Uteslutningen var heller inte
Mål nr 567-10
 
  DOM
Mål nr 567-10
nödvändig. Stockholms stad kunde i stället ha begfui en förklaring från ASFAB i fråga om stadens misstankar om tidigare brottslighet hos en anställd i bolaget. Det hade också varit möjligt att med vissa tidsintervall kontrollera leveranserna från ASFABsedankontraktmedbolagetingåtts. Bådadessamindreingripande alternativ hade varit tillräckliga. Slutligen har åtgärden att utesluta ASFAB varit överdriven och oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Om ASFAB inte hade uteslutits skulle Stockholms stad ha uppnått dels en förbättrad konkuITens i upphandlingen, dels ett ekonomiskt mer fördelaktigt ramavtal. Även i det tredje steget av bedömningen är alltså uteslutningen opropo11ionerlig.
ASFAB yrkar att Regeringsrätten ska inhämta förhandsavgörande från EU­ domstolen. Förhandsavgörandet ska avse såväl frågan om tolkningen av företrädarbegreppet i artikel 45.1 i direktiv 2004/18/EG som prop01iionalitets­ bedömningens tillämpning på uteslutningsgmnden i artikel 45.2 c.
Stockholms stad bestrider bifall till överklagandet och till yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande.
SKÄLEN FÖR REGERINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Regeringsrätten delar kammarrättens bedömning såväl när det gäller frågan om Christer Andersson varit att anse som företrädare för ASFAB som när det gäller frågan om proportionalitet.
Regeringsrätten fim1er att den unionsrättsliga reglering som har aktualiserats inte ger utrymme för någon annan bedömning i detta fall. Det finns därför inte något
 
DOM
4
 skäl att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
Mål nr 567-10
    Avd.Il
Föredraget 2010-06-30
Föredragande regeringsråtts­ sekreterare
�C-:-rt�eN-f<on�ng�� (.

KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03
 /Mål nr 6427-09 Meddelad i Stockholm
KLAGANDE
Uppsala Asfaltsanläggningar AB, 556483-3654
Ombud:
Advokat Ulf Djurberg
Jur. kand. Caroline Falconer
Setterwalls Advokatbyrå Stockholm AB Box 1050
 101 39 Stockholm
MOTPART
2010-01-21
!/
 DOM
  Stockholms stad, Fastighetskontoret
Ombud:
Stadsadvokaten Eva Granbohrn Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen
105 35 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Länsrättens i Stockholms län dom den 27 januari 2009 i mål nr 25520-08, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår begäran om inhämtande av förhandsavgörande från
EG-domstolen.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
   Dok.Id 170969
Postadress
Box 2302
I 03 17 Stockholm
Besöksadress
Birger Jarls Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm. domstoI.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-16:00
3. Kammarrättens interimistiska beslut den 22 september 2009 upphör därmed att gälla.
  /1/ ; J I,:' /c.::;
·~·)0c H,,,z{-i _l"'ll/ 1 / Sida l (11)

KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
YRKANDEN M.M.
2
Mål nr 6427-09
  Uppsala Asfaltsanläggningar AB (ASFAB) överklagar länsrättens dom samt yrkar att kammarrätten ska inhämta förhandsavgörande från EG­ domstolen.
Kommunen bestrider bifall till överklagandet.
 ASFAB åberopar till stöd för sin talan samma omständigheter som i läns­ rätten och tillägger bl.a. följande. De frågor som bör ställas till BO-domsto­ len är frågor avseende tolkningen av vem som kan anses vara ett företags företrädare enligt artikel 45 i direktiv 2004/18/EG och under hur lång tid efter att den lagalaaftvunna domen som omnämns i artikel 45.2.c i samma direktiv den upphandlande myndigheten har rätt att med hänvisning till den domen utesluta en ekonomisk aktör från tilldelning av kontrakt. Länsrätten
har felaktigt kommit fram till att Christer Andersson är att anse som före­ trädare för ASFAB enligt 10 kap. 2 § LOU. Han har inte en sådan faktisk maktposition i bolaget att han är att betrakta som en sådan företrädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU. Uttalandena i de svenska förarbetena, som länsrätten grundar sin dom på, är inte i enlighet med artikel 45 i
direktiv 2004/18/EG. I svensk rätt synes ett utvidgat företrädarbegrepp vid tillämpningen av 10 kap. LOU råda, vars lämplighet ifrågasätts. Christer Andersson är inte företrädare för ASFAB. Han ingår varken i ASFAB:s styrelse eller i dess ledning och har ingen position inom ASFAB som skulle ge honom rätt att företräda bolaget eller ge honom bestämmande inflytande över ASFAB eller dess medel. Länsrättens bedömning av 10 kap. 2 § LOU
 står i strid med ändamålet med bestämmelsen. Att förkasta ASFAB:s anbud är inte i enlighet med ändamålet med 10 kap. 2 § LOU. Länsrätten har inte genomfört proportionalitetsbedömningen korrekt. Lång tid har förflutit sedan brotten begicks och denna tid ska enligt förarbetena beaktas. Vidare ska beaktas att brotten inte begicks i ASFAB. Tillämpningen av proportio­ nalitetsprincipen innebär att de brottsliga gärningar som kan utgöra grund

KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
3
 för uteslutning inte alltid ska leda till uteslutning. Det krav som Stockholms stad har uppställt på avsaknad av brottslighet är ett sådant krav som måste anses strida mot proportionalitetsprincipen eftersom kravet, när det riktas mot en anbudsgivare som ASFAB, går utöver vad som krävs för att det
bakomliggande syftet med kravet ska kunna uppnås. Kravets negativa konsekvenser är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efterstävade syftet att inte ingå avtal med oseriösa leverantörer.
Kommunen åberopar samma omständigheter som i länsrätten och tillägger bl.a. följande. Enligt stadens uppfattning föreligger ingen motsättning mellan artikel 45 punkt 1 i direktiv 2004/18/EG och uttalandena i förarbetena vad gäller företrädarbegreppet. Christer Anderssons anställning som entreprenadchef i ASFAB ska också tillmätas betydelse. Det är Christer
Andersson och inte VD:n tillika hustrun Maria Andersson som besitter den för verksamheten erforderliga kompetensen. Han har därigenom en faktisk maktposition i ASFAB och en möjlighet att påverka förvaltningen i bolaget. Beslutet att utesluta ASFAB uppfyller kravet på proportionalitet. Som framgår av tingsrättens dom är det fråga om brottslighet av relativt allvarlig
art begången under åren 1999 - 2003 och med ett straffvärde av ett års fängelse. Den tid som förflutit sedan brotten begicks måste ställas i relation till brottens karaktär och svårighetsgrad. Som länsrätten konstaterar i sin dom måste vägas in att endast lagakraftvunna domar kan läggas till grund för uteslutning vilket innebär att av bestämmelsen följer att brott som kan föranleda uteslutning många gånger torde ligga flera år tillbaka i tiden vid
tidpunkten för anbudsprövningen.
- Tingsrättens dom meddelad den 4 juli 2006 som låg till grund för beslutet att utesluta ASFAB från deltagande i upphandlingen åberopas.
ASFAB anför i yttrande bl.a. följande. Christer Andersson var under en tid entreprenadchef i ASFAB. Denna position innebar inte på något sätt att han var bolagets företrädare eller att han hade "bestämmande inflytande" och
Mål nr 6427-09
   
 KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
4 Mål nr 6427-09
"betydande intresse" över bolaget. Han innehar inte längre denna roll. Det är i praktiken Maria Andersson som tillsammans med ASFAB:s styrelse och ledning leder verksamheten. Hon har varit aktiv i ASFAB:s verksamhet sedan år 2002, som verkställande direktör sedan år 2006, och hade vid anbudsdagen omfattande erfarenhet och kunskap om bolaget och branschen. Christer Andersson har inte idag och hade inte vid anbudsdagen någon roll i
ASFAB:s styrelse eller ledning. - Kammarrättens i Stockholm dom den 6 juli 2009 (mål nr 3767-09) samt Länsrättens i Uppsala län dom den 24 mars 2009 (mål nr 431-09) åberopas.
Kommunen anför slutligen följande. Staden har givit in och åberopat den tingsrättsdom som låg till grund för stadens beslut om att utesluta ASFAB från deltagande i upphandlingen. I detta mål finns således en utredning om vari brottsligheten består. Vilken roll Christer Andersson har i bolaget idag
saknar betydelse i målet.
Kammarrätten har i beslut den 22 september 2009 förordnat att
upphandlingen inte får avslutas innan något annat har bestämts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser framgår av länsrättens dom.
I förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128) uttalas bl.a. följande.
Enligt vår mening är en lämplig avgränsning i stället att "företrädare" för leverantören ska kunna bli föremål för kontroll, vilket stämmer bättre överens med direktivets ordalydelse. Detta begrepp förekommer i 12 kap. 6 och 6 a §§ skattebetalningslagen (1997:483), som reglerar betalnings­ skyldighet för företrädare för juridiska personer när det gäller skatter. Begreppet företrädare innefattar var:je företrädare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen och en möjlighet att påverka för­ valtningen av denna, oavsett röstinnehav. Den som har satt en bulvan eller en målvakt i sitt ställe kan således bedömas som företrädare för en
juridisk person. Någon definition av begreppet föreslås inte. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person ska avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Vägledning huruvida en person ska
    
KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
5 Mål nr 6427-09
 anses vara företrädare kan hämtas från den rättspraxis som utvecklats i anslutning till bestämmelserna i skattebetalningslagen.
En tidigare företrädare bör inte bli föremål för kontroll av brottslighet i ett upphandlingsärende utan enbart personer som är företrädare vid tiden för anbudsgivningen. En lagakraftvunnen dom avseende en tidigare före­ trädare för leverantören, enligt vilken företrädaren dömts för uteslut­ ningsgrundande brott, kan således inte leda till att leverantören utesluts från en upphandling. Företrädare för moderföretag, som faktiskt före­ träder dotterbolaget, kan komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotterbolaget deltar i. Såsom Statskontoret har anfört
kan det alltså i det enskilda fallet bli fråga om att utesluta en leverantör, som i praktiken styrs av företrädare för moderföretaget, om denne före­ trädare dömts för aktuella brott. Enligt regeringens uppfattning är en så­ dan tillämpning nödvändig för att syftet med bestämmelsen om uteslut­ ning på grund av de brottsliga gärningar som anges i artikel 45.1 ska uppnås. Visserligen blir tillämpningen av bestämmelsen genom denna avgränsning beroende av att den upphandlande myndigheten i vissa fall tvingas till en inte helt okomplicerad bedömning av leverantörens organi­ sation. Detta kan dock inte undvikas (s. 226 f.).
Lagrådet har ifrågasatt om alla domar som omfattas av bestämmelserna också ska ligga till grund för uteslutning eller om det ska finnas någon gräns bakåt i tiden, som exempelvis vid näringsförbud. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att inte alla nu ak.tuella domar ska föranleda ute­ slutning. Undantag från uteslutningsskyldigheten har därför föreskrivits om det föreligger särskilda skäl. Som framgår av avsnitt 14.3.3 är un­ dantaget infört med hänsyn till att proportionalitetsprincipen ska tilläm­ pas vid upphandling. Det innel'.Jär att såväl den brottsliga gärningens svårhetsgrad som den tid som förflutit sedan brottet begicks måste beak­ tas vid bedömningen om det föreligger särskilda skäl. Tidsaspekten får
med tiden ökad tyngd vid denna avvägning. Det kan innebära att brott som tidigare medfört uteslutning inte gör det vid nästa upphandling. Ef­ tersom de brott som kan föranleda uteslutning varierar i svårhetsgrad är det inte möjligt att ange en bestämd gräns bakåt i tiden.
Lagrådet har efterlyst att det nfumare anges vilka personer i ett företags ledning som avses med begreppet företrädare. När det gäller svenska leverantörer, är det huvudsakligen fråga om de befattningshavare som anges i 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Varje sådan befattnings­ havare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen ska anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan det finnas andra personer som kan anses som faktiska företrädare för
juridiska personer. Avgörande är om företrädaren har betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och
      
KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
6
Mål nr 6427-09
bestämmande inflytande över den juridiska personen. Bestämmande inflytande kan föreligga då företrädaren genom fullmakt har rätt att bestämma över den juridiska personens medel. Den som satt en bulvan eller målvakt i sitt ställe har i regel ett bestämmande inflytande och kan bedömas som företrädare. Även företrädare för modedöretag kan bedömas som faktisk företrädare för ett dotterbolag. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person ska, som framgår av avsnitt 14.3.3, avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Företrädare
i upphandlingssammanhang är de personer som vid tiden för anbuds­ givningen företräder leverantören. Tidigare företrädare ska alltså inte bli föremål för kontroll av brottslighet (s. 388).
Kammarrätten gör följande bedömning.
Företrädare
Den första frågan i målet är om Christer Andersson vid tiden för anbuds­ givningen är att anse som sådan företrädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU.
ASFAB har bl.a. anfört att svensk rätt synes innehålla ett utvidgat före­ trädarbegrepp och att uttalandena i de svenska förarbetena som länsrätten grundar sin dom på inte är förenliga med artikel 45 i direktiv 2004/18/EG (direktivet).
Artikel 45.1 i direktivet innehåller bestämmelser om när en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i förfarandet om till­ delning av ett kontrakt och artikel 45.2 innehåller bestämmelser om när en ekonomisk aktörfår uteslutas från samma förfarande. Artikel 45 ger inte något klart besked om vilken personkrets som utöver enskilda näringsidkare ska ses som anbudssökandens eller anbudsgivarens företrädare. Av artikel 45.1 fjärde stycket framgår emellertid att sådan kontroll som är nödvändig
för tillämpningen av artikeln i enlighet med lagstiftningen i den medlems­ stat där leverantören är etablerad ska gälla även företagschefer och andra personer som är behöriga att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
      
KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
7 Mål nr 6427-09
  Mot den bakgrunden finner kammarrätten att innebörden av företrädar­ begreppet, såsom det beskrivs i prop. 2006/07:128, inte kan anses strida mot eller vara oförenligt med artikel 45 i direktivet och att det därför inte heller finns anledning att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen i frågan om vad som avses med "företrädare". Yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande i den delen ska därför avslås.
  När det därefter gäller frågan om Christer Andersson kan anses som företrädare för ASFAB är det förhållandena vid tidpunkten för anbuds­ givningen som är relevanta. Kammarrätten noterar att följande förhållanden förelåg vid tidpunkten för anbudsgivningen. Christer Andersson hade inte någon ställning i ASFAB:s styrelse eller ledning. Han ägde inte heller några
 aktier i bolaget. Däremot ägde Christer Andersson hälften av moderbolaget Queenie Holding AB:s aktier. Resterande hälft ägdes av hans hustru Maria Andersson. Han var styrelseordförande i Queenie Holding AB och var således moderbolagets företrädare. Moderbolaget ägde ASFAB till 100 % och det var Maria Andersson som var VD för ASFAB. Christer Andersson var anställd som entreprenadchef i ASFAB.
Härutöver framgår det av utredningen att det var Christer Andersson som grundade ASFAB och så sent som i april 2008 innehade han en general­ fullmakt som gav honom rätt att utan inskränkning företräda bolaget och teckna dess firma.
Efter en sarnrnantagen bedömning finner kammarrätten att Christer Andersson vid tidpunkten för anbudsgivningen får anses ha haft en sådan
ställning i ASFAB att han är att betrakta som dess företrädare i enlighet med vad som avses i 10 kap. 2 § LOU och artikel 45. 1 i direktivet.
 
KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
Proportionalitet
8
Den andra frågan i målet som kammarrätten har att ta ställning är om det kan anses strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta ASFAB från tilldelning av kontrakt.
Mål nr 6427-09
  Såsom länsrätten har konstaterat lämnar inte 10 kap. 2 § LOU något utrymme för upphandlande myndighet att beakta "särskilda skäl". Principen om proportionalitet ska emellertid enligt 1 kap. 9 § LOU iakttas vid upphandlingar oavsett om en lagbestämmelse lämnar utrymme därför eller inte. Proportionalitetsprincipen ska således beaktas även vid tillämpningen av 10 kap. 2 § LOU.
Frågan om en åtgärd är proportionerlig innebär att en prövning ska ske om syftet med åtgärden kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Av prop. 2006/07:128 s. 225 f. framgår det att syftet med bestämmelserna om uteslutning i artikel 45.1 i direktivet är att i möjligaste mån förhindra att upphandlande myndigheter ingår avtal med leverantörer som dömts för viss
brottslighet som riktar sig mot bl.a. gemenskapens ekonomiska intressen och att det inte minst ur konkurrenssynpunkt har ansetts viktigt att endast seriösa leverantörer tilldelas kontrakt. Vikten av att leverantören är seriös måste enligt kammarrättens mening även beaktas i ljuset av den
upphandlande myndighetens behov av att kunna förutse att kontraktet fullföljs.
Det som skiljer omständigheterna i artikel 45.1 från de i artikel 45.2 i direktivet är att omständigheterna i 45.1 har ansetts ha betydelse på ett europeiskt plan ur ett europeiskt ekonomiskt perspektiv. Om sådana omständigheter är för handen föreligger det en skyldighet att utesluta leverantören. I artikel 45.2 nämns andra grunder för uteslutning som får
antas inte på samma sätt utgör ett problem ur ett bredare europeiskt
 
KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
9 Mål nr 6427-09
perspektiv. Vid omständigheter som nämns i artikel 45.2 har det lämnats medlemsstaten fritt att välja om den med hänvisning till nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär vill kunna utesluta eller avstå från att utesluta en leverantör (a. prop. s. 241). Enligt kammarrättens mening måste syftet med bestämmelserna ändå vara detsamma, dvs. att förhindra att icke seriösa leverantörer tilldelas kontrakt.
Kammarrätten anser att, vid en bedömning av om det är proportionerligt att utesluta en viss leverantör med hänvisning till att leverantören eller dess företrädare har dömts för ett uteslutningsgnmdande brott, omständigheter som ett bolags verksamhet, storlek på omsättning och antalet anställda i och för sig skulle kunna vara av betydelse. Med hänsyn till de omständigheter
som föranlett kammarrätten att betrakta Christer Andersson som bolagets företrädare är emellertid bolagets verksamhet, storlek på omsättning och antalet anställda i förevarande mål av liten eller ringa betydelse. Det som däremot bör tillmätas betydelse i proportionalitetsbedömningen är dels den brottsliga handlingens svårighetsgrad, dels den tid som har förflutit sedan
brottet begicks.
Innan en proportionalitetsbedömning görs med hänvisning till den brottsliga handlingens svårighetsgrad och den tid som förflutit sedan brotten begicks är det av intresse att avgöra om det bara är brott begångna inom ramen för anbudsgivarens eller anbudssökandens verksamhet som kan vara uteslut­ ningsgrundande. Enligt artikel 45.2 c) får en ekonomisk aktör uteslutas från deltagandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han enligt lagakraft­ vunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken. I 10 kap. 2 § LOU används formuleringen "dömd för brott avseende yrkesutövningen ". Oavsett ordval följer det av formule­
ringarna att det inte är rimligt att det bara är uteslutningsgnmdande brott begångna i det anbudsgivande eller anbudssökande bolaget som kan vara uteslutningsgrundande.
     
KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 03
10 Mål nr 6427-09
 När det gäller brottens svårighetsgrad framgår det av utredningen att Christer Andersson enligt lagakraftvunnen dom den 4 juli 2006 är dömd för bokföringsbrott, brukande av falsk urkund, bestickning, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och vållande till miljöstörning till ett års
 fängelse. Kammarrätten konstaterar att de brott som Christer Andersson har begått har en koppling till yrkesutövningen även i ASFAB och är sådana som kan ligga till grund för uteslutning enligt artikel 1 0 kap. 2 § LOU. Härutöver kan noteras att verksamheten i det bolag som brotten begicks i åtminstone till viss del var jämförlig den verksamhet ASFAB bedriver.
 När det gäller den tid som förflutit framgår det av tingsrättens dom att brotten begicks under perioden 1999-2003. Såsom länsrätten konstaterat måste det vägas in att endast laga1a-aftvunna domar kan läggas till grund för uteslutning, vilket innebär att det av bestämmelsen följer att de brott som kan föranleda uteslutning många gånger torde ligga flera år tillbaka i tiden vid tidpunkten för anbudsgivningen. Frågan om hur lång tid som, ur
proportionalitetsperspektiv, kan eller får förflyta mellan begångna brott, lagakraftvunnen dom och uteslutning från tilldelning av kontrakt måste avgöras från fall till fall. Mot den bakgrunden finner kammarrätten att det inte gagnar utredningen att inhämta ett förhandsavgörande från EG­ domstolen om hur lång tid som får förflyta sedan de uteslutningsgrundande brotten begicks. Yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EG­
domstolen ska därför avslås även i denna del.
I förevarande mål konstaterar kammarrätten att det senaste brottet som Christer Andersson är dömd för begicks 2003. Det hade således gått cirka fem år från dess att det sista brottet begicks till dess att tiden för anbud gick
ut. Kammarrätten anser mot bakgrund av syftet med uteslutningsreglerna i 10 kap. 2 § LOU, med hänsyn till brottens svårighetsgrad, karaktär och
tillvägagångssätt och till den tid som förflutit sedan brotten begicks, att det inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen att vid tidpunkten för
  
KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 11 STOCKHOLM
Avdelning 03 Mål nr 6427-09
anbudstidens utgång utesluta ASFAB från tilldelning av kontrakt. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
     lagman kammarrättsråd ordförande
Mona Aldestarn kammarrättsråd referent
KarinFlembtnf Y\/L_J föredragande
   itcui/11/lr;::;

LÄNSRÄTTEN I DOM ,. STOCKifOLMS LÄN 2009-01-27
Meddelad i Stockholm
Uppsala Asfaltsanläggningar AB, 556483-3654
Mål nr
2ss20-os Rotel 222
Sida 1 (12) , G,q /1
SÖKANDE
_:j/t_,;q
    Ombud:
Advokaten UlfDjurberg ochjur.kand. CarolineNäslund
Setterwalls Advokatbyrå Box 1050
101 39 Stockholm
MOTPART
Stockholms Stad, Fastighetskontoret Box 83 1 2
'I
 104 20 Stockholm
 SAKEN
Länsrätten avslår Uppsala Asfaltsanläggningar AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
Länsrättens interimistiska beslut den 22 december 2008 upphör därmed att gälla.
Ö v e r p r ö v n i n g e n l i g t l a g e n ( 2 0 0 7 : 1 0 9 1 ) o m o ff e nt l i g u p p h a n d l i n g - L O U DOMSLUT
     Dok.Id 394970
Postadress Besöksadress Telefon Telefax
1 15 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00
 
LÄNSR.ÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
BAKGRUND
Sida 2 DOM 25520-08
  Fastighetskontoret i Stockholms stad ("Fastighetskontoret") genomför en upphandling av ramavtal för mindre entreprenader (Dm 2008/131/209) inom kategorin mark- och trädgårdsarheten. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt 4 kap. LOU.
I tilldelningsbeslut avsänt från Fastighetskontoret den 17 december 2008 beslöt den upphandlande myndigheten att anta annat anbud än anbud från Uppsala Asfaltsanläggningar AB ("ASFAB").
YRKANDEN M.M.
ASFAB ansöker om överprövrung enligt LOU och yrkar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att dess anbud utvärderats i upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Genom att diskvalificera ASFAB:s anbud, trots att det uppfyller samtliga skall-krav i Upphandlingen har Stockholms stad agerat i strid med 1 kap. 9 LOU och de grund läggande EG-rättsliga principer som ska gälla för all
upphandling. D�tta har medfört att ASFAB lidit eller kan komma att lida skada. ASFAB:s anbud i upphandlingen diskvalificerades med hänvisning till "LOU 10 1-2". Tilldelningsbeslut med utvärderingsrapport meddelades den 17 december 2008. Genom att diskvalificera ASFAB:s anbud, utan att laglig grund fanns därtill, har Stockholms stad brutit mot LOU. Som
förklaring till varför ASFAB:s anbud diskvalificerades ur upphandlingen har Fastighetskontoret anfört att en företrädare för ASFAB har blivit dömd för brott avseende yrkesutövningen. Hänvisning görs till en dom från juli 2006 där Christer Andersson, anställd på ASFAB, dömdes till fängelse för ekonomisk brottslighet. Christer Andersson är anställd som entreprenad­ chef i ASFAB. Christer Andersson är inte företrädare för ASFAB. Enligt 10 kap. 2 § tredje punkten LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avse ende yrkesutövrungen. Är leverantören juridisk person får
 
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
Sida 3
DOM 2.5520-08
 leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för sådant brott. Vem som anses vara företrädare för en juridisk person enligt 10 kap. 2 § LOU :framgår inte uttryckligen av LOU. Av förarbetena framgår att med företrädare avses främst sådana befattnings­
 havare som räknas upp i 4 lagen (1986:436) om näringsförbud. Företrädare för aktiebolag är enligt denna bestämmelse ledamot och suppleant av styrelse samt verkställande direktör och vice verkställande direktör. Enligt
 uttalande i förarbetena kan det finnas även andra personer som kan anses vara faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är då om företrädaren har "betydande intresse" och "bestämmande inflytande" över den juridiska personen. Exempel på när en person har "bestämmande inflytande" är när personen f'ar bestämma över bolagets medel eller när
personen innehar en ledande befattning i bolaget. Företrädare är de personer som vid tiden för anbudsgivningen företräder leverantören. Tidigare företrädare anses inte enligt denna bestämmelse vara företrädare för anbudsgivande bolag. Det ska i sammanhanget noteras att artikel 45 i direktiv 2004/1 8/EG vilken 10 kap. 2 § LOU grundas på, enbart omnämner företagschefer och varje am1an person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontroilera anbudssökanden. Detta torde innebära bolagets
styrelse och verkställande direktör. Direktivet omnämner inte de svårtolkade begreppen "betydande intresse" och "bestämmande inflytande". Christer Andersson är varken styrelseledamot, styrelse­ suppleant, verkställande direktör eller vice verkställande direktör för ASFAB. Han är således inte företrädare för ASFAB enligt. 4 § lagen om
näringsförbud eller artikel 45 i direktivet. Christer Andersson har ej rätt att bestämma över ASFAB:s medel och innehar inte heller någon ledande befattning i bolaget. Han har varken "betydande intresse" i eller utövar "bestämmande inflytande" över bolaget. Christer Andersson är således inte företrädare för ASFAB enligt 10 kap. 2 § LOlL De aktuella brotten äger ej längre betydelse då de begicks för mellan 7 och 9 år sedan. Om länsrätten ändock skulle anse att Christer Andersson är företrädare för ASFAB görs
 gällande att de brott han har dömts för inte är av sådan betydelse att de kan
 
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
Sida 4 DOM 25520-08
 innebära att anbudet ska förkastas ur upphandlingen. Brotten begicks under åren 1 999 till och med 200 l . Om inte Christer Andersson hade åtalats och dömts fcir brotten 2006 hade bokf'öringsbrottet redan varit preslaiberat och de övriga brotten skulle preskriberas inom ett till tre år, Det kan omöjligen
  ha varit lagstiftarens avsikt att en person som någon gång begått ett brott avseende yrkesutövningen för all framtid ska vara förhindrad från att delta i offentliga upphandlingar. En sådan tolkning av 1 0 kap. LOU finner inget stöd i varken lag, förarbeten; praxis eller doktrin och skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär mycket
   förenklat att de åtgärder som vidtas för att uppnå ett visst syfte inte får vara mer betungande eller långtgående än vad som kan anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Åtgärderna ska vara nödvändiga och lämpliga. Det syfte som 10 kap. 2 § första stycket tredje punkten LOU eftersträvar torde vara att upphandlande myndigheter ska undvika att kontraktera leverantörer som under avtalets löptid kommer att begå brott
av betydelse för avtalet med den upphandlande myndigheten. Risken för återfall minskar ju längre tid som förflutit från. det att brottet begåtts. Detta talar med styrka för att det inte är i enlighet med proportionalitetsprincipen
att ge de brott som Christer Andersson, 43 år, begick under åren 1 999 t.o.m. 2001 sådan avgörande betydelse att de medför att det anbud som det bolag i vilket han är anställd har avgett förkastas ur upphandlingen. Vidare
 genomförde Stockholms stad under hösten 2008 upphandlingen Hjulsta Backar. ASFAB lämnade anbud i denna upphandling och anbudet kvalificerades och utvärderades. Det är anmärkningsvärt att samma upphandlande myndighet i olika upphandlingar under samma tid behandlar samma anbudsgivare på så olika sätt i e n sådan avgörande fråga som
kvalificeringen av anbudet. Tolkningen av 1 0 kap. 1 och 2 § LOU ska göras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. De objektiva omständigheterna i detta fall leder till att Christer Andersson inte ska anses vara företrädare för ASFAB och om han anses vara det, ska brotten inte anses vara sådana som omfattas av 1 0 kap. 2 § LOU. B rotten begicks inte i ASFAB eller i någon annan verksamhet som avser mark- och

LÄNSRÄTTEN I
Sida 5 DOM 25520-08
STOCKHOLMS LÄN
trädgårdsarbeten utan begicks i helt väsensskild verksamhet. Christer Andersson ålades aldrig näringsförbud. Han har avtjänat sitt straff. Christer Andersson h� således redan sonat för sina brott. Det sätt som Fastighetskontoret har tolkat denna bestämmelse innebär att Christer Andersson, utöver ovan nämnda straff åläggs ett livslångt förbud mot att delta i offentliga upphandlingar och att detta förbud även smittar företag i
   vilka han är anställd. Fastighetskontorets bedömning får som ovan sagt inte endast betydelse för Christer Andersson utan istället främst betydelse för ASFAB och de andra 70 anställda i ASFAB. Konsekvenserna av Fastighetskontorets tolkning av 10 kap. LOU är uppenbarligen orimliga.
 Dessa konsekvenser kan inte ha varit lagstiftarens avsikt med 10 kap. l och 2 § § LOU. ASFAB lämnade ett mycket konkurrenskraftigt anbud. ASFAB är av uppfattningen att bolagets anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen och att bolaget därför ska tilldelas ramavtal. ASFAB bar således lidit skada av Fastighetskontorets brott mot LOU och
de grundläggande EG-rättsliga principer vilket inneburit att ASFAB:s anbud diskvalificerats ur upphandlingen. Skäl för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför. - Fastighetskontorets tolkning av 10 kap. 2 § LOU står i strid med lagstiftarens syfte med bestämmelsen LOU syftar till
 att främja konkurrens och att tillvarata skattebetalarnas pengar på bästa satt. Detta är grundläggande för alla offentliga upphandlingar och leds�järna för varje upphandlande myndighet. En upphandling som inte medför att konkurrensen tillvaratas står i strid med LOU och de grundläggande BO-rättsliga principerna.När det sedan gäller den i målet aktuella bestämmelsen i 10 kap. 2 § LOU är den bakomliggande tanken med denna att upphandlande myndigheter inte ska avtala med oseriösa leverantörer. Seriösa leverantörer ska få delta i upphandlingar och på så vis
 öka konkurrensen och därigenom möjliggöra för upphandlande myndigheter att tillvarata skattebetalarnas pengar på bästa sätt. ASFAB är en synnerligen seriös leverantör med rena årsredovisningar sedan lång tid ti1Ibaka. Genom att utesluta ASFAB:s anbud i upphandlingen, på grund av brott begångna av en anställd för runt 8-10 år sedan, begränsar

 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 6 25520-08
Fastighetskontoret avseväii konkurrensen på marknaden. Detta är inte avsikten med direktivets artikel 45 eller 1 0 kap. 2 § LOU. Det är inte heller avsikten med bestämmelsen att i praktiken ålägga en person näringsförbud
 som det finns särskild lagstiftning om. Vidare är det inte syftet med bestämmelsen att omöjliggöra ägande av aktier, och ägande är en mänsklig rättighet enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Slutligen innebär
 Fastighetskontorets tolkning av bestämmelsen att ASFAB begränsas i sin möjlighet att försörja bolaget och dess 70 anställda. Detta är inte syftet med bestämmelsen. Vidare är endast den som är faktisk företrädare för en anbudsgivande juridisk person en sådan person som omfattas av 10 kap. 2 § tredje punkten LOU. Med faktisk företrädare för en juridisk person avses
främst sådana befattningshavare som räknas upp i 4 § lagen om näringsförbud, dvs. ledamot och suppleant av styrelse, verkställande direktör och vice verkställande direktör. Christer Andersson innehar inte någon sådan position i ASFAB. Christer Andersson äger 50 procent av aktierna i Queenie Holding AB, ASFAB:s moderbolag, och hans hustru
Maria Andersson äger resterande 50 procent. Detta innebär dock inte på något sätt att Christer Andersson är faktisk företrädare för ASFAB. ASFAB är ett stort, väl fungerande, effektivt aktiebolag med en årsomsättning om mer än 160 miljoner kr och med fler än 70 anställda. Bolaget bedriver sin verksamhet självständigt i förhållande till Queenie. ASFAB är således inte ett handelsbolag eller ett kommanditbolag där ägandet hal' en helt annan betydelse. Det är styrelsen för ett aktiebolag som
svarar fur bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter och det är den verkställande direktören som ska sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar. En aktieägare i moderbolaget eller ledamot i moderbolagets styrelse har enligt de aktiebolagsrättsiiga reglerna ingen rätt att företräda dotterbolaget i dess dagliga verksamhet utan detta är en uppgift för dotterbolagets styrelse,
verkställande direktör och vice verkställande direktör. Queenie och ASFAB är skilda företag med skilda styrelser och ekonomiavdelningar.
 
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
Sida 7 DOM 25520-08
 Vid sammansättningen av styrelsen har man varit mycket noggrann med att seriösa företrädare för svenskt näringsliv ingår i styrelsen. Christer Andersson ingår varken i ASFAB:s styrelse eller i dess ledning och har
 ingen position inom ASFAB som skulle ge honom rätt att företräda bolaget eller ge honom bestämmande inflytande över ASFAB eller dess medel. Det är därför �jälvfallet inte praktiskt möjligt för Christer Andersson att förbigå ASFAB:s styrelse, ledning och ekon:->miavdelning och �jälv företräda
bolaget. Eftersom Christer Andersson inte innehar majoriteten av aktierna i Queenie innebär det att han och Maria Andersson måste vara överens om alla beslut som ASFAB:s bolagsstämma ska fatta. Christer Anderssons
  aktieägande i Queenie ger honom där för inte något bestämmande inflytande över ASFAB. Det faktum att han är styrelseordförande i Queenie ändrar inte detta på något sätt från ett aktiebolagsrättsligt perspektiv. Slutligen kan nämnas att Christer Andersson .inte har någon fullmakt att företräda ASPAB eller förfoga över dess medel och att hans
 anställning inom ASFAB, som entreprenadchef, inte ger honom någon sådan rätt. Christer .Andersson kan således inte på något sätt anses vara faktisk företrädare för ASFAB. ASFAB:s anbud ska därför inte förkastas i
upphandlingen med hänvisning till brott begångna av Christer Andersson. Om länsrätten kommer fram till att Christer Andersson anses vara företrädare för ASFAB gör ASFAB följande gällande. Vid uteslutning måste den upphandlande myndigheten iaktta proportionalitetsprincipen innebärande att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte f'ar ställa stöne krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad
som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturli� samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Ett krav får enligt proportionalitetsprincipen endast stälias om det är nödvändigt, lämpiigt och effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet utan. att dess negativa konsekvenser är så stora att åtgärden är
opropqrtionerlig eller överdrivenjämfört med det eftersträvade syftet. Det eftersträvade syftet med LOU kap. 2 § LOU är att i möjligaste mån för­ hindra att upphandlande myndigheter ingår avtal med oseriösa
 
LÄNSRÄTTEN I STOC:h'HOLMS LÄN
Sida 8 DOM 25520-08
 leverantörer. ASFAB är ett synnerligen seriöst före tag som tidigare har vunnit många upphandlingar. Proportionalitetsprincipen innebär att de brottsliga gärningar som utgör grund för uteslutning inte alltid ska leda till uteslutning. Om det finns särskilda skall en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som har dömts för uteslutningsgrnndande
  brott. Vid bedömningen av om det finns särskilda skäl uttalas i förarbetena till LOU (se prop. 2006/07: 1 28 s. 236 f.) att den brottsliga gärningens svårhetsgrad bör beaktas liksom den tid som förflutit sedan brottet begicks. Det har förflutit mellan 8 och 10 år sedan brotten begicks. Om inte Christer
Andersson hade dömts 2006 hade viss brottslighet således redan vara preskriberad och annan skulle inom kort preskriberas. Lång tid har således förflutit sedan brotten begicks och denna tid ska enligt förarbetena till LOU beaktas. Vidare ska beaktas att brotten inte begicks i ASFAB. Det krav Fast.ighetskontoret bar uppställt på avsaknad av brottslighet är ett sådant krav som måste anses strida mot proportional.itetsprincipen eftersom
 kravet, när det riktas mot en anbudsgivare som ASFAB, går utöver vad som krävs för att det bakomliggande syftet med kravet ska kunna uppnås. Kravets negativa konsekvenser är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet att inte ingå avtal med oseriösa leverantörer. Särskilda skäl föreligger för att inte utesluta ASFAB:s anbud i upphandlingen. Länsrätten i Stockholms läns dom i mål 1 8902-08 grundas på felaktiga omständigheter. Länsrätten anger i domen
att Christer Andersson äger samtliga aktier i ASFAB. Christer Andersson äger inga aktier i ASFAB. Länsrätten grundar därför sin dom på en felaktig omständighet som har haft avgörande betydelse för målets utgång. Med denna felaktiga utgångspunkt bar länsrätten ut.gått från att Christer Andersson ensam utgör ASFAB:s bolagsstämma och att han således har "betydande intresse" och "bestämmande inflytande" över ASFAB. Länsrätten har därför felaktigt kommit fram till att Christer Andersson är faktisk företrädare för ASFAB. På grund av denna avgörande felaktighet i länsrättens dom kan inte domen ligga till grund för länsrättens prövning i
 detta mål.

LÄNSRÄTTEN I
STOCKHOLMS LÄN
Sida 9 DOM 25520-08
 Fastighetskontoret bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak fö�jande. Fastighetskontoret har inte brntit mot någon bestämmelse i LOU. Förfrågningsunderlaget uppfylier lagens krav på förntsebarhet och transparens. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förnt­
 sättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovid­ kommande hänsyn. Enligt förfrågningsunderlaget kommer vid prövningen av anbudsgivare anbud förkastas om omständigheter som kan medföra uteslutning enligt 10 kap. 2 § LOU föreligger. Anbudet från sökanden har uteslutits på den grunden att företrädare för bolaget är dömd för brott
 avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom. Christer Andersson dömdes den 4 juli 2006 av Uppsala tingsrätt för bl.a. bokföringsbrott, grovt skattebrott och försvårande av skattekontroll. Av förarbetena framgår bl.a.
om vilka som skall anses som företrädare att det huvudsakligen är fråga om de befattningshavare som anges i 4 § lagen om näringsförbud. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen skall anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan
d e t f i nn a s an d r a p e r s o n e r s o m k a n a n s e s s o m fakt i s k a f ö r e t r ä d ar e f ö r juri.diska personer Avgörande är om företrädaren har betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och
bestämmande inflytande över denjuridiska personen. Vidare anges att även företrädare för moderföretag kan bedömas som faktisk företrädare för ett dotterbolag. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person skall, som framgår av avsnitt 14.3 .3 , avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Enligt protokoll från ordinarie bolagsstämma i Queenie
 den 20 mars 2008 ägs bolagets aktier till 50 procent av Christer Andersson och till 50 procent av Maria Andersson. Christer Andersson är ordförande i styrelsen för Queenie. .Även om Christer Andersson inte har organställning i sökandebolaget utövas den verkliga kontrollen av bolaget genom aktie­ innehavet i Queenie som äger 1 00 procent av ASFAB. Tillsammans med
 sin hustru har Christer Andersson full kontroll över ASFAB. Länsrätten har i dom den 7 oktober 2008 i målnr 18902-08 funnit att Christer Andersson är att betrakta som sådan företrädare for ASFAB som avses i 10

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
Sida 10 DOM 25520-08
 kap. 2 § LOU. I sin dom konstaterar länsrätten att vare sig utformningen av förfrågningsunderlaget i berört hänseende eller innehållet i 10 kap. 2 § lämnar något utrymme för att länsrätten skall ta ställning till om tidpunkten för brottet har någon betydelse. Skäl for att göra en annan bedömning i detta mål föreligger inte. Vad gäller påståendet om bristande lika­
behandling kan konstateras att varje nämnd inom kommunen är att betrakta som en upphandlande myndighet och den av ASPAB åberopade upphandlingen Hjulsta Backar har inte genomförts av Fastighetskontoret.
Länsrätten har den 22 december 2008 beslutat att upphandlingen i denna del inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
I 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU är föreskrivet att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören genom lagakraft­ vunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen. I andra stycket samma paragraf är bl.a. föreskrivet att om leverantören är en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket.
I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i
1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj orts.
Utredningen i målet
I punkten AFB.51 i aktuell anbudsinbjudan har i de administrativa före­ skrifterna bl.a. angetts att anbud kommer att förkastas (uteslutas) om omständigheter som skall, respektive kan, medföra uteslutning enligt 10 kap. 1 eller 2 §§ LOU föreligger.
Av bilaga till tilldelningsbeslutet i upphandlingen framgår att ASFAB har uteslutits med hänvisning till 10 kap. 1--2§§ LOU.
    
LÄNSRÄTTEN I
Sida 11 DOM 25520-08
STOCKHOLMS LÄN
Länsrättens bedömning
  Fråga i målet är i första hand om Christer Andersson är en sådan före­ trädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU. Avgörande för denna fråga är om han kan anses ha ett betydande intresse i ASFAB - t.ex. genom eget eller närståendes aktieinnehav - samt bestämmande inflytande över
 bolaget Gfr. prop. 2006/07:128 s. 388). Härvid är att notera att även en företrädare för ett moderbolag kan anses faktiskt företräda ett dotterbolag som deltar i en upphandling Gfr. a. prop. s. 226 f.).
Av utredningen i måletframgår bl.a. att Christer Andersson inte har någon sådan organställning i ASFAB som räknas upp i 4 § lagen om närings­ förbud eller äger några aktier i ASFAB. Däremot äger Christer Andersson och hans fru samtliga aktier i Queenie Holding AB, som i sin tur äger ASFAB. Christer Andersson är dessutom anställd som entreprenadchef i
 ASFAB och länsrätten bedömer mot denna bakgrund att han f'ar anses ha en sådan faktisk maktposition i bolaget att han är att betrakta som en sådan företrädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU.
Länsrätten konstaterar att till skillnad från 10 kap. 1 § LOU lämnar bestämmelsen i 10 kap. 2 § LOU inte något utrymme för upphandlande myndighet att beakta "särskilda skäl". I förarbetena (s. prop. s. 237 och
3 8 8) nämns som exempel på särskilda skäl den tid som förflutit sedan brottet begicks. Tidsaspekten är emellertid en omständighet som enligt länsrättens mening även måste tillmätas betydelse vid en prövning enligt
1 0 kap. 2 § LOU eftersom upphandlande myndighets åtgärd att utesluta en
Den förhållandevis långa tid som förflutit seda:i;i Christer Andersson begick de aktuella brotten måste enligt länsrättens mening ställas i relation till brottens karaktär och svårighetsgrad. Den brottslighet Christer Andersson har fällts till ansvar för f'ar i detta sammanhang anses vara av relativt allvarlig art. I sammanhanget måste även vägas in att endast
 leverantör måste uppfylla kravet på proportionalitet.
 
Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 2.5520-08
STOCiffiOLMS LÄN
lagakraftvunna domar kan läggas till grund för uteslutning, vilket innebär att det redan av bestämmelsen följer att brott som kan föranleda uteslutning många gånger torde ligga flera år tillbaka i tiden vid tidpunkten för anbuds­
prövnmgen.
Vid en sammantagen avvägning av omständigheterna i målet bedömer länsrätten att det inte strider mot kravet på proportionalitet att i denna upphandling utesluta ASFAB med stöd av I 0 kap. 2 § LOU. Sammanfattningsvis finner länsrätten således inte visat att Fastighets­ kontoret har åsidosatt de krav som ställs i LOU, varför ASFAB:s ansökan om ingripande enligt LOU skall avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/1 a).
Föredragande har varit Henrik Grönberg.