FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-03-10 Mål nr 11718-16 I KONKURRENSVERKET -·- 2017 -03- 1 a Avd Dnr KSnr Aktbil Avd. 3 SÖKANDE Purac AB, 556229-3125 Box 1146 221 05 Lund Meddelad i Göteborg 1 Ombud: Advokaten Jimmy Carnelind MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad Box 123 424 23 Angered Ombud: Advokaten Helena Rosen-Andersson och biträdande juristen Hanna Lundqvist Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF Dok.Id 4 59 83 5 Postadress Box 53197 400 15Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 BAKGRUND Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad (Kretslopp och vatten) genomför en upphandling av entreprenad för maskinarbeten avseende Lackarebäcks vattenverk Klordioxidanläggning, dnr 6708. Upphandlingen utgör en av tre upphandlingar som genomförs parallellt. Av tilldelnings­ beslut den 24 oktober 2016 framgår att Hagema ProcessMontage (Hagema) vunnit upphandlingen som avser entreprenad för maskinarbeten. YRKANDEN M.M. Purac AB (Purac) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Purac anför bl.a. följande. Den utvärderingsmodell som använts saknar koppling till kontraktsföremålet och är lättmanipulerad. Utvärderingsmodellen återspeglar inte de verkliga förhållandena och leder därmed inte till att det ekonomiskt mest föredelaktiga anbudet antas. Den strider därför mot de grundläggande principerna för lagstiftningen om offentlig upphandling. Utvärderingen gick till så att ett fast pris angavs av anbudsgivarna. Till detta skulle läggas kostnaden för fiktiva ÄTA-arbeten. Dessa uppgick till 200 timmar för arbetschef, 200 timmar för platschef och 300 timmar för yrkesarbetare. Dessa belopp skulle anses utgöra utvärderingspriset. Trots att Hagema lämnat ett högre fast pris än Purac så har Hagema med beaktande av ÄTA-arbetena beräknats ha ett lägre utvärderingspris. Purac har inhämtat yttranden från , VD för Göteborgs Byggkalkyl, där det framgår att fördelningen av timmar mellan yrkeskategorierna inte stämmer överens med de verkliga förhållandena för en i allt väsentlig färdigprojekterad maskinentreprenad. Fördelningen borde i stället vara sådan att yrkesarbetaren utför de överlägset flesta timmarna. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 Platschefen lägger ner några timmar på ett tilläggsarbete medan arbetschefen som är ansvarig för ett flertal entreprenader i stort sett inte alls engageras i ett tilläggsarbete mer än vad gäller rapportering av ekonomin och tiderna från platschefen. En rimlig fördelning av de 700 timmarna borde i stället vara ungefär 5 timmar för arbetschef, 45 timmar för platschef och 650 timmar för yrkesarbetare. Även omfattningen av ÄTA-arbeten ifrågasätts av och i verkligheten bör omfattningen av ÄTA-arbeten vara betydligt mindre. Exempelvis är 300 tillkommande montörstimmar i sig väldigt högt när entreprenaden är färdigprojekterad och 400 timmar arbetsledning motsvarar en dubbelt så stor entreprenad som den aktuella upphandlingen. Det är osannolikt att ÄTA-arbeten relaterade till projektering kan uppstå. Projekteringsarbeten sker i begränsad omfattning och omfattas av kontraktshandlingarna i entreprenaden. De utförs exempelvis av projektledare eller konsult men aldrig av platschef eller arbetschef. Eftersom projekteringsarbeten omfattas av entreprenaden har anbudsgivarna redan kalkylerat med arbetsledning och montering. Skulle projektering behöva göras om eller justeras är det därför osannolikt att ändringen medför ÄTA-arbeten för platschef, arbetschef och montör. I en entreprenad som den upphandlade kommer avrop inte att ske i enlighet med den fiktiva ÄTA-beräkningen. I denna typ av entreprenad sker inte avrop separat för arbets- och platschef. Den situation som utvärderings­ modellen är utformad efter kommer alltså aldrig att uppstå. Eftersom utvärderingsmodellen måste ha en koppling till kontraktsföremålet är detta i sig ett sådant fel i upphandlingen som leder till att den måste göras om. En konsekvens av utvärderingens utformning är att låga kostnader på poster som i realiteten inte kommer avropas gynnas på bekostnad av de verkliga förhållandena. Detta leder till en lättmanipulerad modell, vilket strider mot syftet med lagstiftningen. Vid beräkning med en realistisk arbetsfördelning skulle Purac ha haft lägst utvärderingspris. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 Om fördelningen av timmar är korrekt utifrån Kretslopp och vattens behov måste det avse ett annat avtalsobjekt än vad som framgår av upphandlings­ underlaget. Att det rör sig om en utförandeentreprenad innebär att entreprenören endast ska utföra arbetet medan bedömningen av vad som ska göras och hur det ska gå till har gjorts av beställaren inför upphandlingen. Under dessa förhållanden krävs inte en sådan arbetsinsats som angivits av arbetsschef och platschef. Om Kretslopp och vatten har gjort denna fördelning i syfte att kunna tillkomma med omfattande projekteringsarbete i form av ÄTA-arbeten får detta anses strida mot transparensprincipen. Purac har lidit, eller riskerar i vart fall att lida, skada eftersom Hagema har tilldelats kontraktet i stället för Purac. Det av Purac offererade priset skulle med en utvärderingsmodell som i någon mån svarade mot de verkliga förhållandena för arbetets utförande varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kretslopp och vatten anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Om Purac hade ansett att utvärderingsmodellen var missvisande och stod i strid mot de upphandlingsrättsliga principerna skulle Purac ha kunnat göra den invändningen i ett tidigt skede i upphandlingen. Det har Purac emellertid inte gjort. Tvärtom har Purac i sitt anbud uttryckligen bekräftat att bolaget inte har något att invända mot förfrågningsunderlaget. Dessutom finns det inte något hållbart skäl till att inte genomföra utvärderingen på det sätt som Kretslopp och vatten har gjort. Den aktuella utvärderingsmodellen är proportionerlig, transparent och likabehandlande. Utvärderingsmodellen är också ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Utvärderingen av timpriser för arbetschef och platschef stämmer överens med det bedömda behovet i den kommande maskinentreprenaden. Kretslopp och vatten har gjort den bedömningen baserat på erfarenhet av tidigare upphandlade entreprenader för motsvarande projekt på liknande anläggningar. Det krävs, enligt Kretslopp och vattens erfarenhet, avrop 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 av tjänstemannatid vid vissa typer av ÄTA-arbeten som kan behöva ske i den aktuella entreprenaden. De diskussioner som uppkommer med entreprenören under avtalstiden rör ofta betalning för olika tjänstemanna­ insatser, exempelvis platschef och arbetschef. Kretslopp och vatten har valt att utvärdera timpriset för platschef och arbetschef i syfte att förhindra sådana diskussioner under avtalstiden. Vid den typ av maskinentreprenader som den aktuella upphandlingen avser så utför platschefen en stor del av det praktiska arbetet själv, vilket inte är fallet inom den traditionella byggsektorn. Det kan alltså i hög grad vara platschefen som utför eventuella ÄTA-arbeten och det ger därför ett rättvisande resultat att utvärdera timpriset för platschef. Entreprenören har enligt kontraktet ett visst projekteringsansvar utöver det som gäller enligt AB04. Projekteringsansvaret består bland annat i konstruktion av tankar och framtagande av montageritningar. Det kan i hög grad vara arbetschefen som utför ÄTA-arbeten som är relaterade till projekteringen och det ger därför ett rättvisande resultat att utvärdera timpriset för arbetschef. Dessutom ska den aktuella maskinentreprenaden samordnas med en byggentreprenad och en elentreprenad som ska genomföras samtidigt på samma anläggning. Det är byggentreprenören som har det övergripande samordningsansvaret, men det är maskinentreprenörens platschef och arbetschef som arbetar med samordningen från maskinetreprenörens sida. Samordningsarbetet rör både tidsmässig samordning och praktisk samordning avseende exempelvis allmänna hjälpmedel. Det är inte osannolikt att ÄTA-arbeten kan bli aktuella inom samordningsdelen av entreprenaden. Även av det skälet är det befogat att utvärdera timpriset för platschef och arbetschef. För att utvärderingen av fiktiv mängd ÄTA-arbeten ska få genomslag i relation till utvärderingen av anbudssumman krävs det att antalet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-03-10 utvärderade timmar för respektive yrkeskategori uppgår till ett visst antal timmar. Utvärderingsmodellen är annars möjlig att manipulera på så sätt att anbudsgivare kan offerera ett mycket högt pris för vissa ÄTA-arbeten, utan att det påverkar resultatet av utvärderingen. En sådan utvärderingsmodell hade, tvärtemot den som Kretslopp och vatten använt i upphandlingen, riskerat att resultera i att Kretslopp och vatten tvingats betala en omotiverat hög totalsumma under entreprenadtiden på grund av höga priser för vissa ÄTA-arbeten. Det har inträffat i tidigare upphandlingar som Kretslopp och vatten har genomfört. Genom den nu använda utvärderingsmodellen vill Kretslopp och vatten förhindra att ett sådant mindre kommersiellt lämpligt kontrakt ingås. För att minska risken för manipulation av utvärderingsmodellen genom höga priser på ÄTA-arbeten är Kretslopp och vattens mål att utvärderingen av priser för fiktiva ÄTA-arbeten ska utgöra sju till tio procent av anbudssumman. I den aktuella upphandlingen utgör de fiktiva ÄTA­ arbetena mellan 5,5 och 7,7 procent av anbudssummoma, vilket utgör normal nivå. Kretslopp och vatten har utformat utvärderingsmodellen mot bakgrund av sin erfarenhet av att agera beställare av motsvarande projekt på liknande anläggningar. Vad anfört stämmer inte överens med Kretslopp och vattens erfarenhet av vilka typer av ÄTA-arbeten som brukar ske i den aktuella typen av entreprenader och omfattningen av sådana arbeten. Kretslopp och vatten ifrågasätter att , som inte har någon kunskap om beställarens projektspecif ka förutsättningar, har möjlighet att göra en tillförlitlig och korrekt bedömning av vilka typer av ÄTA-arbeten som förekommer och i vilken omfattning de arbetena bör utvärderas i upphandlingen av den aktuella entreprenaden. Inte heller fördelningen av timmar på de olika yrkeskategoriema utgör således skäl för att upphandlingen ska göras om. 11718-16 6 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 Kretslopp och vatten har inte brutit mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 24 § LUF. Purac har därmed inte lidit, eller riskerat att lida, någon skada av det påstådda felet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LUF). Förvaltningsrättens bedömning Purac har bl.a. anfört att omfattningen av ÄTA-arbetena och fördelningen av timmar mellan yrkeskategorierna i utvärderingsmodellen inte stämmer överens med de verkliga förhållandena för en i allt väsentlig färdig­ projekterad maskinentreprenad. Mot den bakgrunden gör Purac gällande att utvärderingsmodellen saknar koppling till kontraktsföremålet och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Den aktuella upphandlingen avser en entreprenad för maskinarbeten. I AFB.53 framgår att det anbud som har lägst utvärderingspris kommer att antas i upphandlingen. I anbudsformuläret kan utläsas att utvärderingspriset utgörs av anbudssumman och arvodet för fiktivt tilläggsarbete. Det fiktiva 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG 2017-03.-10 tilläggsarbetet utgörs av 200 timmar för arbetschef, 200 timmar för platschef och 300 timmar för yrkesarbetare maskin. De offererade priserna för fiktiva ÄTA-arbeten har utgjort mellan 5,5 och 7,7 procent av anbudssummorna i de inlämnade anbuden. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att den utvärderingsmodell som Kretslopp och vatten har använt är tydligt beskriven i förfrågnings­ underlaget Den har också tillämpats på det sätt som beskrivits i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till att tilläggsarbeten är vanligt förekommande i entreprenader anser förvaltningsrätten vidare att det är rimligt att Kretslopp och vatten har beaktat kostnader för fiktiva ÄTA­ arbeten i utvärderingen. Fråga är då om ÄTA-arbetenas omfattning och fördelning i utvärderingen medför att utvärderingsmodellen är utformad på ett sätt som strider mot de upphandlingsrättsliga principerna och LUF. Förvaltningsrätten konstaterar att det är upp till den upphandlande enheten att identifiera sitt behov inför en upphandling. Den upphandlande enheten måste av praktiska skäl ges ett relativt stort utrymme att göra urval av vilka poster som ska utvärderas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de allmänna principer som gäller för upphandling inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Det råder delade meningar mellan parterna i målet om vad som utgör en rimlig omfattning och fördelning av ÄTA-arbeten i den aktuella upphandlingen. Enligt Kretslopp och vatten har utvärderingsmodellen utformats utifrån Kretslopp och vattens erfarenhet av att agera beställare av motsvarande projekt på liknande anläggningar. Förvaltningsrätten anser att Kretslopp och vatten har lämnat rimliga och godtagbara förklaringar till ÄTA-arbetenas omfattning och fördelning i den aktuella utvärderings­ modellen. Förvaltningsrätten finner därför inte skäl att ifrågasätta Kretslopp 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 och vattens bedömningar i denna del. Förvaltningsrätten anser att vad som framkommit i målet om ÄTA-arbetenas genomslag i utvärderingen, med hänsyn till upphandlingens art och värde, inte kan anses mer långtgående än vad som är nödvändigt i förhållande till det som ska upphandlas. Vid denna bedömning har förvaltningsrätten beaktat de negativa konsekvenser som ett lägre genomslag för ÄTA-arbeten i utvärderingen skulle kunna få för Kretslopp och vatten i form av höga merkostnader. Även med hänsyn till de yttranden från som Purac hänvisat till medför inte det som anförts i ansökan om överprövning att Purac har visat att den aktuella utvärderingsmodellen saknar koppling till kontraktsföremålet eller har lett till ett missvisande resultat. Utvärderingsmodellen kan därmed inte anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna eller LUF. Purac har också anfört att om Kretslopp och vatten har gjort den aktuella fördelningen i syfte att kunna tillkomma med omfattande projekterings­ arbete i form av ÄTA-arbeten så strider det mot transparensprincipen. Som förvaltningsrätten konstaterat ovan har Purac inte visat att Kretslopp och vattens bedömningar av behovet av ÄTA-arbeten i den aktuella entreprenaden är felaktiga. Förvaltningsrätten anser därmed att vad Purac anfört i denna del inte innebär att Kretslopp och vatten har brutit mot transparensprincipen eller någon annan bestämmelse i LUF. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Purac inte har visat att Kretslopp och vatten har överträtt någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i LUF. Med hänsyn till detta har Purac inte heller visat att bolaget på grund av några brister i den aktuella upphandlingen har lidit eller riskerat att lida någon skada. Det finns därmed inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11718-16 I GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Kristian Karlernon Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Ingeli Lindell. 2017-03-10 10 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler • 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I