FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-01-11 Mål nr 27375-17 KONKURRENSVERKET .�:,,,· Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm P.Chr.Rusch & Son AB, 556514-5793 Hulda Lindgrens Gata 3 421 31 Västra Frölunda MOTPART Statens Fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. �r ,., 'Il Aktbil Avd Dnr KSnr 'r.� .. I" ,.,., c ... Dok.Id 923689 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,V\VW.domstoI.se/förvaltningsratt ,i.•,; � -· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27375-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Statens Fastighetsverk (SFV) genomför en ramavtalsupphandling av Entreprenadarbeten, dnr 222-743/17. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 15 november 2017 beslutade SFV att tilldela kontraktet till annan anbudsgivare än P.Chr.Rusch & Son AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. I upphandlingen fanns möjligheten att lämna två referensobjekt. I händelse av att man tidi­ gare utfört arbete åt SFV skulle minst en av dessa referenser utgöras av SFV. Bolaget har tidigare utfört en rad arbeten för SFV. Ett av SFV:s objekt valdes därför ut och bifogades anbudet. I utvärderingen saknas denna refe­ rens och har markerats som ej inkommen. Bolaget begär omprövning då det har följt de administrativa föreskrifterna till punkt och pricka, dvs. under­ rättat referenten, erhållit referentens godkännande, samt tillsänt referenten underlag i god tid före anbudets utgång. Referenten skulle sedan skicka sitt betyg direkt till sin egen upphandlingsavdelning inom SFV utan att delge bolaget sitt betyg. Den 2 november 2017 erhöll bolaget ett e-postmed­ delande från SFV:s upphandlingsavdelning i vilket det framgick att referen­ ser inom SFV skulle kontrolleras internt. Bolaget har inte haft någon kon­ troll eller möjlighet att påverka vad som sker internt på SFV och menar att det gjort allt som står i deras makt. SFV har dessutom förbehållit sig rätten att byta ut referenser, vilket också kunde ha praktiserats om så hade önskats. Bolaget yrkar sålunda fastställelse av att den från bolaget saknade/försvunna referensen har inkommit i tid, att SFV ska fullgöra sitt åtagande och att refe­ rensen ska tillgodoräknas bolagets anbud. Detta är helt avgörande för bola­ get då det får placering ett istället för två i rangordningen och därigenom blir den mest fördelaktiga entreprenören. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27375-17 SFV anser att ansökan ska avslås och anför bl. a. följande. Enligt den i AFB.53 beskrivna utvärderingsmodellen ska en utvärdering ske av arbets­ ledarnas erfarenhet och kompetens, genom en betygssättning av två referensuppdrag. Enligt föreskriften skulle anbudsgivaren i anbudsformulä­ ret uppge två referenser. Senast en vecka efter anbudsgivning, dvs. den 8 september 2017, skulle referenterna inkomma med ifyllda frågeformulär, som skulle ligga till grund för utvärdering av arbetsledarnas erfarenhet och kompetens. Det ankom på anbudsgivama att tillse att de berörda referen­ serna inkom med de efterfrågade ifyllda formulären. Av AFB.53 framgår att om svar inte inkommit senast den 8 september 2017 skulle referensen ges betyget 0 i utvärderingen. Bolaget uppgav en hos SFV anställd person som referent, och det var alltså den personen som skulle inkomma med ifyllt frågeformulär till den i AFB.53 angivna e-postadressen inom den före­ skrivna tiden. Ifyllt frågeformulär inkom dock inte, varför den aktuella refe­ rensen gavs betyget noll i utvärderingen. SFV vill tydliggöra att e­ postmeddelandet den 2 november 2017 gäller referensobjekt i kvalificeringsfasen och alltså inte sådana referenser som ska beaktas i utvärderingsfasen. Att utskicket endast avser referenserna för kvalificeringen framgår tydligt av utskicket, bl.a. genom hänvisning till koden AFB. 52 samt genom hänvisning till blankett 07.4 Intyg på referensprojekt. Vad som anges i e-postmeddelandet den 2 november 2017 har således inget med anbudsutvärderingen, eller med den i målet aktuella referensen att göra. Vad gäller påståendet att referenten har godkänt och kvitterat att vara referens är det SFV:s uppfattning att bolaget borde ha säkerställt att referenten kunde svara inom den föreskrivna tiden, alternativt valt en annan referent. Av de handlingar bolaget ingett i målet framgår inget entydigt svar från referenten om huruvida denna godtog att vara referens. Det som framgår är att referenten är långtidssjukskriven. Det ska framhållas att även andra anbudsgivare har fått noll för referenser av den anledningen att deras referent inte inkommit, eller inkommit för sent, med det efterfrågade formuläret. SFV har således behandlat bolaget och bolagets I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27375-17 I STOCKHOLM referenser på samma eller motsvarande sätt som övriga anbudsgivares referenser. SFV har inte haft någon skyldighet att byta referenter. Rätten att byta referenter har inte heller använts för någon annan anbudsgivare i upphandlingen. SFV har inte brutit mot likabehandlingsprincipen, eller mot någon annan av de EU-rättsliga principerna som upphandlingsregelverket bygger på, genom att inte beakta bolagets referens. Det saknas därför skäl att förordna om ingripande enligt LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad bolaget har anfört är visat att SFV har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada Gfr 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (se 4 kap. 1 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning I de administrativa föreskrifterna AFB. 53 anges bl. a. att anbudsgivarna för att erhålla mervärde för referenser på arbetsledare bör inkomma med två FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27375-17 I STOCKHOLM olika externa referenser/uppdrag på arbetsledaren enligt instruktioner i bilagan "07. 5 Frågeformulär, referenser på arbetsledaren". Vidare anges att anbudsgivarens referenter ska besvara "frågeformulär, referenser på arbets­ ledaren" och via e-post skicka formuläret till beställaren på angiven e-postadress senast en vecka efter anbudstidens utgång. Har svar inte inkommit senast den 8 september 2017 kommer den referensen att få betyget 0 i utvärderingen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är anbudsgivaren som har att tillse att samtliga de referenser som anges är villiga att ställa upp för referenstagning och att dessa är tillgängliga vid tidpunkten för referenstag­ ning. Att bolaget ytterst varit ansvarigt för att referenterna tillfrågas, god­ känner att arbetsledaren/uppdraget åberopas samt säkerställer att referens­ personerna skickar in referensformulären till SFV senast den 8 september 2017 framgår också tydligt av de administrativa föreskrifterna. Av utredningen framgår att referensformulär från en av de två referenter som bolaget åberopat inte har inkommit till SFV inom föreskriven tid. Bolaget har i denna del hänvisat till ett e-postmeddelande skickat från SFV:s upphandlingsavdelning samt uppgett att det i aktuellt meddelande anges att kontroll av referenter från SFV kommer att ske internt. Enligt förvaltnings­ rättens mening går det dock inte av e-postmeddelandet att utläsa att SFV kommer att genomföra en intern kontroll av åberopade referenter i utvärde­ ringsfasen samt inhämta efterfrågade uppgifter från dessa. Någon skyldighet för SFV att självmant inhämta i målet aktuellt referensformulär har således inte funnits. Förvaltningsrätten vill i denna del framhålla att det under alla förhållanden endast är information som gjorts tillgänglig för samtliga anbudsgivare som kan leda till upphandlingsrättsliga förpliktelser för den upphandlande myndigheten (se bl. a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 oktober 2016 i mål nr 2005-16). Information som på annat sätt lämnats till en enskild anbudsgivare saknar därför betydelse. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27375-17 I STOCKHOLM Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att SFV agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU, genom att bortse från aktuell referens och tilldela bolaget noll poäng för referensuppdraget. Därmed saknas skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Marcus Edelgård Rådman Camilla Garfve har föredragit målet. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \\.\V\v.domstol.se