FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 926-16 E Sida 1 (8) I HÄRNÖSAND SÖKANDE 2016-05-24 Meddelad i Härnösand Softronic AB, 556249-0192 Ringvägen 100 118 60 Stockholm Ombud: Maria Krantz Artillerigatan 6 114 51 Stockholm MOTPART Region Jämtland Härjedalen Box 654 831 27 Östersund SAKEN 'H11f' -05- 2 5 LiJ1..- Avd Onr KSnr Aktbll ·• Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 108622 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-5118 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 926-16 BAKGRUND Region Jämtland Härjedalen (regionen) genomför upphandling av IT-stöd för komptenshantering och webbaserat lärande. Upphandlingen genomförs som en förnyad konkurrensutsättning genom avrop från Kammarkollegiets ramavtal Programvaror och tjänster2014-konstorsstöd med ärendenum­ mer 96-33-2014. Under anbudstiden kom fyra anbud in. Enligt tilldelnings­ beslut den25 februari2016 kvalificerade sig samtliga anbud för anbuds­ prövning och regionen antog So:ftronic AB som leverantör. I tilldelningsbe­ slutden9 mars2016förkastadesSo:ftronicsanbudmedmotiveringenatt samtliga ska-krav inte uppfyllts. De tre övriga anbudsgivama bedömdes uppfylla samtliga ska-krav och kvalificerade sig till utvärdering. Kontraktet tilldelades Cybercom AB. YRKANDEN M.M. Softronic AB (So:ftronic) begär överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bola­ gets anbud kvalificeras och utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att för­ valtningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. So:ftronic anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Regionen har vid nytt tilldelnings­ beslut förkastat bolagets anbud trots att anbudet uppfyller förfrågningsun­ derlagets samtliga uppställda ska-krav. Regionen har genom sitt förfarande handlat i strid med principerna i 1 kap 9 § LOD. So:ftronic har på grund av detta lidit skada då bolaget skulle ha antagits som leverantör om anbudet kvalificerats och utvärderats i enlighet med de i förfrågningsunderlaget ställda utvärderingskriterierna. Regionens krav har varit otydlig, vilket står i strid med principen om öppen­ het och tranparens. Otydligheten kan bland annat åskådliggöras av det fak­ tum att regionen inledningsvis godkände So:ftronics anbud och har därmed till en början varit av samma uppfattning som So:ftronic, det vill säga att bolaget uppfyller samtliga uppställda ska-krav. Regionen var av denna upp- I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 926-16 fattning fram till dess Cybercom AB ansökte om överprövning. Enligt in­ struktionerna i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren redovisa på vilket sätt ställda krav uppfylls i de textfält som följer direkt efter vissa krav. Då det under några av kraven anges att anbudsgivaren ska beskriva kravet, bör således kravet tolkas på så sätt att samtliga krav där det anges att kravet ska beskrivas är de krav som ska beskrivas. Övriga krav måste anses vara upp­ fyllda genom att anbudsgivaren kryssar i Ja-rutan. Regionen har som exempel anfört punkt 3.1 Demonstration av tjänst, där man menar att ska-kravet inte är uppfyllt då Softronic inte angivit någon beskrivning i kommentarsfältet. Av kravet framgår dock inte att det ska in­ nehålla en beskrivning. Softronic har dessutom kallats av regionen och ge­ nomfört en demonstration av tjänsten. De övriga anbudsgivama har i kom­ mentarsfältet angivit att de är tillgängliga för bokning av datum för en de­ monstration, att de välkomnar en demonstration och att de ser fram emot en inbjudan för demonstration. Beskrivningarna som de övriga anbudsgivare lämnat ger därmed inte ytterligare information än vad Softronics ja-svar ger. I punkt 2.1.2 Service- och supportkostnad har samtliga anbudsgivare endast hänvisat till sin prisbilaga. Därför bör Softronics ja-svar anses var ett likvär­ digt svar eftersom bolaget redovisat kostnad för service och support i bilaga 1 Prisformulär i enlighet med uppställt krav. Det framgår av förfrågnings­ underlaget att priset ska anges i bilaga 1. Att leverantörerna även ska hän­ visa till denna bilaga för att uppfylla ska-kravet måste anses stå i strid med proportionalitetsprincipen. De övriga anbudsgivama har hänvisat till bilagor eller enbart upprepat upp­ ställda krav. För det fall deras beskrivningar anses uppfylla ska-kraven bör det anses vara oproportionerligt att förkasta Softronics anbud. Detta då in­ formationen som lämnats i Softronics anbud är identisk med ska-kraven och informationen som övriga anbudsgivare lämnat. Kammarrätten i Stockholm I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 926-16 har i mål nr 1547-14 fastslagit att ett anbud innehållandes en obetydlig skak:ravsbrist inte ska förkastas eftersom det strider mot proportionalitets­ principen. Regionen har även handlat i strid med principen om likabehand­ ling genom att anta Cybercom AB:s anbud men förkasta Softronics anbud trots att samma information har lämnats. Regionen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Reg­ ionen har förkastat Softronics anbud då samtliga ska-krav i upphandlingen inte uppfyllts. Samtliga ska-krav ska uppfyllas för att ett anbud ska prövas. So:ftronic har inte besvarat förfrågningsunderlaget enligt instruktionerna och därmed lämnat ett ofullständigt anbud. Alla de övriga anbudsgivare som besvarat förfrågningsunderlaget har lämnat fullständiga uppgifter. Därmed har regionens förkastande av Softronics anbud inte skett i strid med likabe­ handlingsprincipen. Det faktum att tre av fyra anbudsgivare besvarat för­ frågningsunderlaget korrekt visar att det varit tillräckligt tydligt formulerat och att det därmed inte strider mot transparensprincipen. De ska-krav som inte uppfyllts är de i dokument 3 Kravspecifikation som endast besvarats med ja-svar. Exempel på ska-krav som endast besvarats på detta sätt är punkt 1.3 Demonstration av tjänst. Detta är ingen obetydlig brist. En brist i ska-krav kan inte repareras med hjälp av proportionalitetsprincipen. Region­ en har inte ställt krav på visst innehåll i kommentarsfältet. Det krav som ställts är dock att det inte är tillåtet att utelämna svar i kommentarsfältet. Softronic har inte uppfyllt detta krav i nitton fall. Regionen instämmer i Softronics påstående angående avsnitt 2.1.2 Service­ och supportkostnad. Invändningen är dock endast relevant för denna punkt och två andra punkter som gäller prisuppgifter, och inte de övriga sexton punkter där Softronic utelämnat svar. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 926-16 I HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m. m. Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Utredningen i målet Av dokument 3 "Kravspecifikation upphandling av kompetenshantering och webbaserat lärande" punkt 1.1 Instruktioner framgår b.la. följande. "Alla frågor och krav ska besvaras genom ett kryss i Ja-rutan eller ett i Nej­ rutan. Dessutom ska anbudsgivaren klart redovisa på vilket sätt (hur) ställda krav uppfylls. Detta görs i de textfålt som följer efter vissa krav. Fältet är konstruerat så att det växer allteftersom man skriver i det. Det är inte tillåtet att: • Utelämna svar • Hänvisa till annat svar eller andra bilagor om inte annat anges. Dock får mer utförlig text och bilder hänvisas till i bilagor, utan att svaret för den skull blir oklart eller svårt att tolka." .. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 926-16 Av samma dokument framgår att det under vissa av punkterna angivits en uppmaning "Beskriv er lösning" medan under andra punkter står endast "anmärkning/kommentar". Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principerna som ska iakttas vid all offentlig upphandling är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, proport­ ionalitet och ömsesidigt erkännande. En förutsättning för att förvaltningsrät­ ten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndighet­ en har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de ge­ menskapsrättsliga bestämmelserna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens pröv­ ning är begränsad till vad bolaget som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för:frågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Softronic har i målet anfört att instruktionerna i för:frågningsunderlaget gäl­ lande ska-kraven, med avseende hur svaren ska utformas och kommentars­ fälten fyllas i, har varit otydliga och att detta står i strid med principen om I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 92 6-16 öppenhet och tranparens. I en offentlig upphandling uppställs som regel s.k. ska-krav. Förvaltningsrätten konstaterar att det i detta fall går att utläsa av instruktionerna att anbudsgivaren ska beskriva hur de avser att uppfylla kra­ vet och att det inte är tillåtet att utelämna svar eller hänvisa till annat svar eller bilaga (med vissa undantag). Det rar anses vara tydliga anvisningar och förfrågningsunderlaget kan, enligt förvaltningsrättens mening, inte av denna eller annan anledning anses vara så otydligt att det står i strid med LOU. Därmed bedömer förvaltningsrätten att regionen inte brutit mot principerna om öppenhet och tranparens. Softronic har vidare anfört att regionen, genom att förkasta Softronics an­ bud, brutit mot både proportionalitets- och likabehandlingsprincipen ef­ tersom informationen som lämnats i Softronics anbud är identisk med den information som övriga anbudsgivare lämnat. Av utredningen i målet fram­ går att de övriga anbudgivarna har svarat på ska- kraven och fyllt i begrän­ sad information under kommentarsfälten. De har dock fyllt i alla kommen­ tarsfälten och även om de svar som lämnats inte innehåller mycket informat­ ion får de, enligt förvaltningsrättens mening, anses uppfylla ska-kraven. Softronic har dock, såvitt framkommit, i flera fall endast lämnat ett ja-svar utan att till någon del fylla i kommentarsfälten om hur kravet skulle uppfyl­ las. Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att Softronic inte upp­ fyllt ska-kravet i förfrågningsunderlaget med avseende på hur svaren skulle utformas. Regionen har därmed haft fog för att förkasta Softronics anbud. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Softronic inte har hänvisat till någon omständighet som medför att regionen kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Då Softronic genom sitt anbud inte uppfyller samtliga obligato­ riska krav och därmed rättligen uteslutits, har Softronic inte heller lidit eller riskerat att lida skada. Vad Softronic an.fort härutöver föranleder inte annan I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 926-16 bedörmring. Därmed saknas grund för ingripande mot upphandlingen och ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). rådman Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Ilnaz Samoudi Asli. I HÄRNÖSAND SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -.­ u .­<"l Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 0> www.domstol.se 2.