KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 1 (8) Mål nr 4719-13 GÖTEBORG Avdelning1 KONKURRENSVERKET 2013-11- 1 3 ;,;� Avd 2013 ··1i- C 8 Dnr KSnr Aktbil Lennart Henriksson Ingenjörsbyrå AB, 556301-8521 EA Rosengrens gata 32 421 31 Västra Frölunda ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 10 juli 2013 i mål nr 4376-13, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom. YRKANDEN M.M. Göteborgs Stads Upphandlings AB, nedan UB, yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom avslår Lennart Henriksson Ingenjörsbyrå AB:s, nedan bolaget, ansökan om överprövning. UB hänvisar till det som tidigare anförts och framhåller särskilt följande. Förvaltningsrätten anger i sina domskäl att någon information som klargör att timpriser under 650 kr/tim ska förklaras inte framgår av förfrågningsunderlaget, trots det faktum att en särskild bilaga där sådan förklaring ska avges ingår däri. Enligt defi­ nitionen i 2 kap. 8 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) utgörs förfrågningsunderlaget emellertid av "sådant underlag för anbud som 1,,·. Meddelad i Göteborg KLAGANDE Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg MOTPART Dok.Id 266196 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 2 Mål nr 4719-13 en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör". Begreppet för­ frågningsunderlag ska tolkas brett och varje sådan handling, bilaga eller modell som UB tillhandahåller potentiella anbudsgivare omfattas av be­ greppet förfrågningsunderlag, vilket är en uppfattning som styrks av dok­ trin. Bilagan är tydligt angiven på startsidan där upphandlingen publicera­ des, tillsammans med andra dokument som ingår i förfrågningsunderlaget. För att ytterligare säkra förståelsen av vad bilagan avser är den tydligt rubri­ cerad "Redovisning av timpris understigande 650 kr/tim ". Båda de leveran­ törer som valde att ange ett anbudspris som understeg 650 kr fann bilagan och redovisade sina kostnader (bl.a. lön, lönebikostnader, interntid, overhe­ adkostnader och vinstmarginaler) däri. Det faktum att fyra anbudsgivare angav priset på exakt 650 kr/tim utgör inte skäl att underkänna förfråg­ ningsunderlaget. För att öka tranparensen, och ytterligare underlätta för po­ tentiella anbudsgivare att förstå vad UB avsåg med onormalt lågt anbud, angavs beloppet 650 kr i förfrågningsunderlaget. Enligt EU-domstolen (se t.ex. mål C-285/99 och C-286/99 p.62-66) är en upphandlande myndighets krav på potentiella anbudsgivare att redan vid anbudsinlämning avge en förklaring till ett lågt pris tillåtet, så länge myn­ digheten därefter, genom ett kontradiktoriskt förfarande, kan frångå eller ompröva den preliminära nivå som angetts. Bedömningen av vad som utgör ett onormalt lågt anbud måste således utgå från de förutsättningar och in­ struktioner för tjänstens utförande som angetts i förfrågningsunderlaget. Eftersom omständigheter och omkostnader kan vara väsentligen olika mel­ lan de potentiella anbudsgivama kan ett pris som är onormalt lågt för en anbudsgivare vara normalt för en annan, varför 12 kap. 3 § LOU medför en skyldighet för en upphandlande myndighet att kräva förklaring vid en pris­ sättning som bedöms vara onormalt låg. För att ytterligare öka förståelsen för hur bedömningen av onormalt lågt anbud skulle genomföras hänvisade UB till 12 kap. 3 § LOU i samband med övrig information om onormalt lågt anbud. Eftersom en upphandlande KAMMARRÄTTEN ! GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 4719-13 myndighet är skyldig att skriftligen begära en förklaring föreligger ingen risk för att anbudet direkt förkastas vid ett anbudspris understigande 650 kr, varför den leverantör som önskar avge ett sådant pris har möjlighet att för­ klara anledningen till det låga anbudspriset och därigenom konkurrera med ett lägre anbudspris. Om bolagets påstående om farhågorna om automatiskt förkastande av anbud under 650 kr hade varit riktigt hade det dessutom helt saknats anledning att lägga blanketten som en särskild bilaga till förfråg­ ningsunderlaget eller hänvisa till 12 kap. 3 § LOU. Kravet på transparens enligt 1 kap. 9 § LOU är således tillgodosett. Nivån på 650 kr/tim har tagits fram efter en dialog på ett möte i oktober 2012 med representanter från bl.a. Svenska Teknik & Designföretagen, som är en bransch- och arbetsgivarorganisation för bl.a. tekniska konsulter inom bygg- och industrisektorn. Nivån för ett misstänkt lågt anbud är utformad i enlighet med EU-domstolens praxis, som bygger på utgångspunkten för ett "cost and profit"-resonemang där anbudet ska täcka de kostnader som är kopplade till kontraktsföremålet. Vidare har UB i samråd med stora bestäl­ lare inom Göteborgs Stad såsom Lokalförvaltningen och Bostads AB Po­ seidon beaktat vilka avtalspriser dessa beställare har för aktuella tjänster. Nivån är således väl underbyggd utifrån branschkunskap och i förhållande till vad som ska ingå i timpriset. Det kan noteras att Konkurrensverket utta­ lat att just uppgifter från branschorganisationer om genomsnittlig timkost­ nad för utförande av det arbete som upphandlingen avser kan utgöra väg­ ledning för bedömningen av misstänkt nivå (ifr Konkurrensverkets rapport 2013:6 s. 65). Förvaltningsrätten har i domskälen angett att nivån på 650 kr är satt till "ett alltför högt belopp och därmed sakligt felaktig". Konsekvensen att upp­ handlingen ska göras om för det fall en angiven nivå för att begära förkla­ ringar till misstänkt låga anbud som anges i förfrågningsunderlaget inte helt "prickar rätt" är helt orimlig. LOU är en ren förfarandelagstiftning. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har tydligt klargjort att en överprövning inte KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 4719-13 tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndig­ heten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Någon spekulativ bedömning om UB med ett annorlunda utformat förfrågningsunderlag skulle gjort en mer opti­ mal affär ska alltså inte göras i överprövningen. Vidare ska leverantören visa att skaderekvisitet är uppfyllt, se HFD 2013 ref. 53. Skadan ska klargöras och konkretiseras, vilket bolaget inte gjort i detta fall. Något hinder att lämna anbud under 650 kr har inte förelegat för­ utsatt att prissättningen kan förklaras. Bolagets påstående att det skulle kun­ nat lämna ett mer förmånligt anbud är inte konkretiserat utan en efterhands­ konstruktion eller i vart fall endast ett spekulativt påstående utan grund. Inget tyder på att bolaget skulle ha lämnat något väsentligen annorlunda anbudspris och dessutom inte så mycket lägre att placeringen i rangordning­ en skulle ha förändrats, vilket krävs för en konkretiserad skada. För övrigt har bolaget tidigare deltagit i UB:s upphandlingar med motsva­ rande lydelser för att begära förklaringar under vissa prisnivåer och hänvis­ ningar till 12 kap. 3 § LOU och kan därmed knappast påstå att bolaget inte förstått förutsättningarna. Dessutom har det funnits möjlighet att ställa frå­ gor och få svar under anbudstiden. En anbudsgivare har en omsorgsplikt vid utformandet av sitt anbud som bl.a. innefattar att omsorgsfullt ta del av för­ frågningsunderlaget Gfr C-599/10 SAG p. 38). Bolaget anser att kammarrätten ska avslå överklagandet och anför bl.a. föl­ jande. Varken nu eller tidigare har frågan om det kontradiktoriska förfa­ rande ifrågasatts. I denna upphandling har ingen anbudsgivare uteslutits med hänvisning till onormalt lågt pris. Det är dock en väsentlig skillnad att i ett förfrågningsunderlag skriva att anbud understigande 650 kr/tim kan komma att uteslutas om inte godtagbar förklaring lämnas i bilaga 1 och att skriva att Göteborgs Stads uppfattning ÄR att anbudspriser lägre än 650 kr/tim är att anse som onormalt låga. Bilaga 1 ger ingen förklaring till KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 4719-13 huruvida kommunen avser att utesluta anbudsgivare eller inte. Det är en bilaga som uppenbarligen ska fyllas i av leverantörer som är dumdristiga nog att ge ett lägre pris än det minimipris kommunen ställt upp i sitt för­ frågningsunderlag. UB har än så länge inte förklarat på vilket sätt bilaga 1 klargör för alla leverantörer att det är fritt fram att lägga ett pris lägre än 650 kr/tim. Bilaga 1 skulle likaväl kunna användas till ett mer precist underlag för att just utesluta anbudsgivare. Bolaget får känslan av att UB, med sin förkunskap, läser in att det i och med bilaga 1:s blotta existens uppstår en möjlighet att lägga lägre priser än 650 kr/tim. Så är inte fallet. Jurister och upphandlare som eventuellt jobbar med LOU dagligen känner naturligtvis till att innan en upphandlande myndighet utesluter ett onormalt lågt anbud måste en förklaring begäras in. Så länge denna förklaring anses skälig måste det låga anbudet accepteras. Man kan dock fråga sig om det är rimligt att utgå från eller kräva att alla anbudsgivare också ska känna till detta. Exem­ pelvis ska även enmansföretag ha en möjlighet att delta på samma villkor, vilket ställer krav på upphandlande myndigheter att vara så tydliga som möjligt i sina förfrågningsunderlag. Vad gäller möjligheten att ställa frågor är problemet just att bolaget inte uppfattade gränsvärdet som otydligt utan otydligheten uppstod när tilldelningsbeslutet kom, där vinnande företag of­ fererat495 kr/tim. Dessutom verkar gränsen 650 kr/tim vara för hög då de flesta anbuden lig­ ger orimligt nära detta timpris. Två anbud ligger under gränsen, fyra ligger exakt på 650 kr och tre ligger något över. Sätter man gränsen för högt kommer många anbudsgivare att uppleva stor osäkerhet avseende vilket pris man får avge. Flera/alla de bolag som offererat 650 kr/tim skulle lämnat ett lägre pris om de begripit att detta gick att göra. Om det trots allt är förenligt med gemenskapsrätten att i förväg enrådigt bestämma var gränsvärdet går ställer det mycket höga krav på ett noggrant arbete. Vidare torde det i denna upphandling saknas behov av att i förväg ange gränsvärdet. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Målnr4719-13 Beträffande skaderekvisitet har bolaget upplevt/tolkat en stor risk med att avge ett anbudspris som understiger gränsvärdet 650 kr. Mycket pekar på att även andra anbudsgivare har uppfattat denna risk. Eftersom detta gräns­ värde eventuellt inte är tillåtet och/eller högst spekulativt samt att inga när­ mare förklaringar ges i bilagan "Redovisning av timpris konsult" och att UB ger sken av att anbudspriser understigande 650 kr/tim kommer att för­ kastas förhindrades bolaget att inkomma med sina lägsta priser i upp­ handingen. Detta ledde till en lägre placering i rangordning och därigenom färre avropade timmar med utebliven vinst som resultat. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt1 kap.9§LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. I 1 6 kap. 6 § LOU sägs att rätten ska besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada. HFD har beträffande skaderekvisitet uttalat bl.a. följande (HFD 201 3 ref. 53). För att grund för domstols ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt.Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skrift­ ligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsstäl­ lande svar (1 2 kap. 3 § LOU). KAMMARRÄTTEN ! DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr 4719-13 I förevarande upphandling kan konstateras att ingen leverantör uteslutits från utvärdering på grund av ett onormalt lågt anbud. Bolaget har inte heller ifrågasatt det kontradiktoriska förfarandet enligt 12 kap. 3 § LOU men anser att förfrågningsunderlagets utformning vad avser gränsen om 650 kr/tim, varunder förklaringar begärts av UB, varit så pass oklar att bolaget varit förhindrat att inkomma med sina lägsta priser, vilket lett till en lägre place­ ring i rangordning och därigenom färre avropade timmar samt att bolaget därigenom riskerar att lida skada. Enligt bolaget är det oklart på vilket sätt bilaga 1 till förfrågningsunderlaget, där timpriser under 650 kr skulle förkla­ ras, "klargör för alla leverantörer att det är fritt fram att lägga ett lägre pris än 650 kr/tim". Kammarrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges att "Göteborgs Stads uppfattning är att an­ budspriser lägre än 650 kr/tim är att anse som onormalt låga" samt att "en­ ligt LOU 12 kap. 3 § kan en upphandlande myndighet förkasta ett onormalt lågt anbud". På startsidan där upphandlingen publicerades finns bilagan Redovisning av timpris understigande 650 kr/tim tydligt angiven under ru­ briken Publicerade infogade dokument. I bilagan noteras bl.a. att omkostna­ der för kontor, administrativ personal, utbildning, telefon, dator m.m. skulle ingå. Enligt kammarrättens mening måste det härigenom anses klarlagt att en anbudsgivare som avser att offerera ett timpris under 650 kr/tim löper en risk att inte gå vidare till utvärderingsfasen och hur han vidare ska förfara för att visa att hans anbud likväl är att betrakta som seriöst vid den bedöm­ ning enligt 12 kap. 3 § LOU som UB har att göra. Kravet på transparens är således uppfyllt. Bolaget har även gjort gällande att gränsen 650 kr/tim möjligen är för hög samt har ifrågasatt om någon sådan gräns överhuvudtaget har behövts i upphandlingen. Kammarrätten finner att det som i denna del kan prövas i förevarande process är om UB haft fog för att betrakta 650 kr/tim som ett KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 GÖTEBORG Mål nr 4719-13 onormalt lågt pris. Mot bakgrund av det som UB härvidlag redogjort för synes den satta gränsen vara väl avvägd. Mot bakgrund av dessa bedömningar har bolaget inte visat att det lidit eller riskerar att lida skada på det sätt som förutsätts för att skaderekvisitet enligt 16 kap. 6 § LOU ska anses vara uppfyllt. Det saknas därmed förutsättningar för ingripande mot upphandlingen enligt LOU. Överklagandet ska därför bifallas och förvaltningsrättens dom upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjli�gheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträf- den i bilagan an7!i;J;iden tre veckor, se 16 kap. :� � Niclas Falkendal referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2013-07-10 Meddelad i Göteborg Sida 1 (14) � 4376-13 E Enhet 1:2 Bilaga A Lennart Henriksson Ingenjörsbyrå AB, 556301-8521 E A Rosengrens gata 32 421 31 Västra Frölunda MOTPART _ Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Göteborgs Stads Upphandlings AB:s upp­ handling av tekniska konsulttjänster för besiktning, elrevision/elsäkerhet ska göras om. Dok.Id 213847 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031- 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 031 - 711 78 59 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) genomför en upphandling benämnd Tekniska konsulter - Besiktning, Elrevision/el­ säkerhet, dnr 355/12. Upphandlingen genomförs i öppen form och syftar till att teckna ramavtal med minst tre leverantörer under förutsättning att så många anbud kan godtas med hänsyn till de uppställda urvals- och utvärde­ ringskriteriema. Avsikten är att samtliga Göteborgs stadsdelsförvaltningar och fackförvaltningar, kommunala bolag och stiftelser, m.fl. ska kunna göra avrop från ramavtalet. Upphandlingsbolaget meddelade tilldelnings­ beslut den 8 aprii 2013. Av tilldelningsbeslutet framgår att Upphandlings­ bolaget avsåg att teckna ramavtal med nio leverantörer och att Lennart Henriksson Ingenjörsbyrå AB (Bolaget) placerats på tredje plats vid den rangordning som utvärderingen av anbuden resulterade i. Leverantörerna El-planering i Göteborg Aktiebolag (El-planering) och Elkonsulten i Billdal (Elkonsulten) rangordnades på första respektive andra plats. YRKANDEN M.M. Vad Bolaget yrkar och anför Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska_besluta att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att anbuden från El-planering och Elkonsulten förkastas. I andra hand yrkar bolaget att förvaltnirtgsrätten beslutar att upp­ handlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Upphandlingen har inte genomförts på ett öppet sätt och bryter därför mot den s.k. transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget kommer att lida skada om avtal tecknas i enlighet med tilldelningsbeslutet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 I GÖTEBORG Avdelning 1 För att erhålla den erfarenhet som Upphandlingsbolaget efterfrågar måste leverantören ha varit auktoriserad som besiktningsman av Elektriska Nämnden i minst fem år. Endast auktoriserade be�iktningsmän får utföra de uppdrag som Upphandlingsbolaget efterfrågar. Det är en vedertagen uppfattning inom offentlig upphandling att kraven som ställs i förfråg­ ningsunderlaget ska ha en koppling till föremålet för upphandlingen. En upphandlande myndighet f'ar inte beakta frågor eller erfarenhet som saknar relevans för föremålet för upphandlingen. Bolaget menar därför att skriv­ ningen i förfrågningsunderlaget att leverantören ska ha "5 års erfarenhet från aktuellt område" måste avse erfarenhet som har relevans för upphand­ lingens föremål, dvs. elrevision. Upphandlingsbolaget har i sitt yttrande bifogat Elsäkerhetsverkets före­ skrifter om behörighet för elinstallatörer. Upphandlingsbolaget tycks göra gällande att man på något vis f'ar erfarenhet av elrevision som elinstallatör. Det finns emellertid en väsentlig skillnad i att arbeta som elinstallatör och att arbeta med elrevision. Det är fråga om olika krav och kraven är större på en auktoriserad elbesiktningsman.än på en elinstallatör. Det är också skillnad på det som benämns entreprenadbesiktningar och det som denna upphandling avser, nämligen elrevision. Vid entreprenadbesikt­ ningen görs exempelvis kontroller av om kunden fått det material denne beställt, osv. Det finns inga krav på besiktningsmannen vid entreprenadbe­ siktning. En leverantör kan med andra ord ha många års erfarenhet av ent­ reprenadbesiktningar men detta kan och får inte läggas till grund för be­ dömningen att denna upphandlings krav på fem års erfarenhet är uppfyllt. Elkonsulten har endast sedan år 2010 varit auktoriserad besiktningsman. Därmed anser bolaget att Elkonsulten inte kan uppfylla kravet på erfaren­ het. El-planering har varit auktoriserad besiktningsman sedan den 27 okto- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 I GÖTEBORG Avdelning 1 vet på erfarenhet. ber 2008. Därmed anser bolaget att inte heller El-planering uppfyller kra­ I förfrågningsunderlaget anger Upphandlingsbolaget bl.a. följande: "Göte­ borgs Stads uppfattning är att anbudspriser lägre än 650 kr/tim är att be­ trakta som onormalt låga./.../Enligt LOU 12 kap. 3 § kan en upphand­ lande myndighet förkasta ett onormalt lågt anbud. " Denna skrivning ger uppfattningen att Upphandlingsbolaget avsåg att för­ kasta anbud med lägre pris_ än 650 kr/tim. I efterhand har det visat sig att de företag som placerat sig etta respektive tvåa i utvärderingen har lämnat anbud med priser som understiger 650 kr/tim. I ljuset av detta blir skriv­ ningen i förfrågningsunderlaget avseende onormalt låga priser obegriplig. Upphandlingsbolaget har därigenom brutit mot principen om transparens. Bolaget anser att en upphandlande myndighet endast kan avgöra huruvida ett anbud är onormalt lågt efter det att de inkomna anbuden utvärderats och jämförts. Risken vid den typ av formulering som använts är att vissa leve­ rantörer tolkar skrivningen som att anbud som understiger 650 kr/tim inte kommer att godtas medan andra testar och ser om kommunen kommer att ompröva sin uppfattning att priser som understiger 650 kr/tim är att anse som onormalt låga. Bolaget anser därför att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Eftersom avropen för en del av uppdragen kommer att genomföras enligt rangordningen kommer Bolaget att lida skada om Upphandlingsbolaget tillåts teckna avtal med de anbudsgivare som rangordnats som etta och tvåa. Bolaget skulle ha lämnat anbud med lägre pris än 650 kr/tim om det inte angetts att Göteborgs Stad ansåg att priser som understeg 650 kr/tim skulle bedömas som onormalt låga. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 Avdelning 1 I GÖTEBORG Vad Upphandlingsbolaget anför Upphandlingsbolaget anser att bolagets ansökan om ö verprövning ska av­ slås och anför i huvudsak följande. Upphandlingen är genomförd i enlighet med de grundläggande upphandlingsrätt sliga principerna och även i övrigt i enlighet med LOU. Elkonsulten och El-planering uppfyller det krav på erfarenhet som uppställts i upphandlingen. Skrivningen i förfrågningsun­ derlaget om Göteborgs Stads uppfattning om onormalt låga priser är inte otydlig eller vilseledande och strider inte mot de upphandlingsrättsliga principerna eller LOU i övrigt. Kravet på att besiktningskonsulten ska vara auktoriserad är, vilket tydligt framgår av förfrågningsunderlaget, inte sammankopplat med kravet på erfarenhet och innebär inte att besiktningskonsulten måste ha varit auktori­ serad i fem år för att ha den efterfrågade erfarenheten. Brandskyddsför­ eningen Elektriska Nämnden kräver att den som ansöker om auktorisation ska ha behörighet som elinstallatör. Elsäkerhetsverket kräver att den som ansöker om behörighet som elinstallatör ska ha mellan tre och fem års erfa­ renhet. Detta innebär att en elinstallatör redan vid ansökan om auktorisa­ tion hos Brandskyddsföreningen Elektriska Nämnden mycket väl kan be­ sitta den erfarenhet som krävs i upphandlingen, även om personen i fråga endast har genomfört sin utbildning, skaffat den erfarenhet som krävs för behörighet som elinstallatör och sedan direkt ansökt om auktorisation. Det är på inget sätt så, att den besiktningsman som erbjuds i upphandlingen måste ha varit auktoriserad i fem år för att kunna uppfylla kravet på erfa­ renhet, vilket bolaget tycks mena. Bolaget anför felaktigt att det skulle vara omöjligt att få erfarefl:het av elrevision utan auktorisation. Auktorisation från Elektriska Nämnden är givetvis ingen obligatorisk förutsättning för marknadstillträde som besik;_tningskonsult för elrevision. Aktuella besikt­ ningstjänster kan köpas även av icke-auktoriserade besiktningskonsulter Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43 76-13 Avdelning 1 I GÖTEBORG och en besiktningskonsult kan därmed få erfarenhet inom området utan att vara auktoriserad. CV som El-planering och Elkonsulten har bifogat sina anbud visar att de besiktningsmän som de erbjudit med god marginal har den erfarenhet som kräys i upphandlingen. Grund för ingripande enligt LOD saknas därför i denna del. Om förvaltningsrätten ändå skulle anse att det föreligger någon oklarhet om tillämpningen av kravställningen i upphandlingen ska beaktas att enligt etablerad uppfattning har den upphandlande myndigheten, som formulerat förfrågningsunderlaget, tolkningsföreträde om hur ett visst krav ska upp­ fattas så länge tolkningen sker inom den ram som LOD ställer upp. Därtill kommer att erfarenhetskravet, om det ändå skulle tolkas på det vis som bolaget gjort gällande, är oproportionerligt i förhållande till syftet med kravet i upphandlingen. Att godta ett anbud som inte uppfyller ett opro­ portionerligt kvalificeringskrav strider inte mot LOD om anbudet på annat sätt säkrar att tjänsterna kan utföras. Upphandlingsbolaget har i upphandlingen begärt att anbudsgivare som lämnar anbud med ett timpris lägre än 650 kr ska lämna en redovisning i en självkostnadskalkyl som fanns som bilaga till förfrågningsunderlaget. Den angivna nivån är inte en spekulativ nivå utan har tagits fram på ett möte i oktober 2012 tillsammans med representanter från bl.a. Svenska Teknik & Designföretagen. Elkonsulten och ·El-planering har båda till sina anbud bifogat en redovisning av timpriset i självkostnadskalkylen. Upphandlings­ bolaget har, med anledning av att kalkylerna visar att anbudsgivarna har kostnadstäckning för sitt anbudspris, bedömt att kalkylerna visar att priser­ na inte är orimligt låga och att anbuden är seriösa. Bolaget har i förfråg­ ningsunderlaget fått samma information som övriga anbudsgivare, varför det måste ha stått klart för Bolaget att det kunde lämna anbud med lägre Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 I GÖTEBORG Avdelning 1 timpris än 650 kr men att Upphandlingsbolaget skulle komma att göra en bedömning av prisets rimlighet i förhållande till kalkylen. Att redan i för­ frågningsunderlaget ange en viss nivå, i detta fall 650 kr/tim, och begära förklaringar till anbud vars pris understiger den angivna nivån är helt i överensstämmelse med gällande rätt, se mål nr C-285/99 p. 62-66 och Konkurrensverkets yttrande 2013-03-04, dnr 83/2013 p.18. Vid tillämpningen av 12 kap. 3 § LOU ska en upphandlande myndighet göra bedömningar som är skönsmässiga till sin natur. Dels ska en bedöm­ ning göras av om ett lågt pris är onormalt lågt, dels om förklaringen som lämnas kan anses utgöra ett tillfredsställande svar eller inte. Beloppet 650 kr är sålunda i sig inte avgörande utan det är den gräns som har angetts i förfrågningsunderlaget som styrande för om förklaringar ska begäras in eller inte.. Att Upphandlingsbolaget godtagit de redovisningar som lämnats kan inte angripas enligt LOU. Det finns ingen skyldighet att förkasta anbud enligt nämnda paragraf, se Konkurrensverkets yttrande 83/2013 p. 78. Sammanfattningsvis strider inte upplysningen om beloppet mot någon av de grundläggande principerna och inte heller mot någon bestämmelse i LOU, varför det även i denna del saknas grund för ett ingripande enligt LOU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Efter ansökan från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada f'ar allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör (16 kap. 4 § LOU). Sida & FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 I GÖTEBORG Avdelning 1 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj orts ( 1 6 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlage t I punkten A UA. 3 Orientering om projekten anges bl.a. nedanstående Uppdraget Uppdraget består i att genomföra revisionsbesiktningar av aktuella fastig­ hets elanläggning. Revisionsbesiktningama ingår som en del av fastighets­ ägarens ansvar enligt ellagen samt för att uppfylla bl.a. försäkringsbola­ gens krav på säkerhet i fastigheter enligt elsäkerhetsverkets·föreskrifter. I punkten A UB. 514 Krav på tehiiskförmåga och kapacitet anges nedan­ stående. Auktorisation Besiktmngsman ska vara auktoriserad för den typ av besiktningar som uppdragen omfattar enligt Brandskyddsföreningen Elektriska Nämndens (EN) krav. Kunskap Dokumenterad kunskap avseende mät/kontrollinstrument och tennofoto­ grafering .som krävs för denna typ av besiktningar. Erfarenhet Besiktningsman ska ha dokumenterad erfarenhet från den typ av besikt­ ningar som uppdragen omfattar, erfarenhet i förhållande till utbildning en­ ligt nedan. 5 års erfarenhet från aktuellt område samt genomfört 20 besikt­ ningsuppdrag de senaste 2 åren. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 437 6-13 Avdelning 1 I GÖTEBORG Besiktningsuppdragen ska minst ha omfattat installationstester för jordut­ tag, kontinuitet, jordfelsbrytare, mätning av isoleringsresistans (megging) samt felsökning/dokumentation med termofotograferingskaniera. I punkten A UB. 52 ·värderingsgrunder vid utvärde.ring av anbud anges nedanstående. Prövning av anbuden görs genom utvärdering av pris samt erhållna reduce­ ringar (mervärden) för certifiering, diplomering, kvalitets- och miljöled­ ningssystem. De anbud som utifrån detta har lägst utvärderingspris kom­ mer att antas, till dess beställarens beräknade kapacitet för förnyad konkur­ rensutsättning är uppnådd. Göteborgs Stads uppfattning är att anbudspriser lägreän650kr/timärattansesomonormaltlåga./.../EnligtLOD 12kap. 3 § kan en upphandlande myndighet förkasta ett onormalt lågt anbud. Av förfrågningsunderlagets bilaga 2 - det digitala svarsformuläret - fram­ går att det i anbudet angivna timpriset vid utvärderingen reduceras med 70 kr för anbudsgivare som innehar kvalitetscertifikat enligt ISO, FR2000 eller annat tredjepartcertifierat system. Vidare framgår att anbudsgivare som innehar miljöcertifikat enligt ISO, EMAS, FR2000 eller annat tredje­ partcertifierat system erhåller en reducering av timpriset också med 70 kr medan anbudsgivare som är miljödiplomerad av Göteborgs Stad erhåller en reducering med 35 kr. Utvärderingen Av upphandlingens resultatrapport framgår att utvärderingen av anbuden resulterade i följande rangordning, där lottning avgjorde ordningen mellan de tre anbud som fick jämförelsepriset 5 10 kr. Anbudsgivare Tim.pris Redμcering Jämförelsepris 495 kr 497 kr El-planering 495 kr - Elkonsulten 497 kr - Bolaget 650 kr 140 kr 510 kr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning I Ramhöll Sverige AB 650 kr Sida 10 4376-13 140 kr IK.KAB AF-Industri AB ABS El-teknik Inspecta Sweden AB 750 kr Rejlers Ingenjörer AB 849 kr 650 kr 789kr 650 kr 140kr 140kr 5l0kr 5l0kr 649 kr 650 kr 680 kr 70 kr 140kr - 709 kr Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Upphandlingsbolaget i den aktuella upphandlingen, i något av de avseenden som Bolaget påstått, har brutit mot någon av de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och om det därför finns grund för att in­ gripa mot upphandlingen. För ett ingripande krävs också att Bolaget har lidit eller kan kommat att lida skada till följd av förfarandet. Bolaget har åberopat att Upphandlingsbolaget i strid med förfrågningsun­ derlagets kvalificeringskrav om "5 års erfarenhet från aktuellt område" utvärderat El-planerings och Elkonsultens anbud. Bolaget har också åbero­ pat att förfrågningsunderlaget genom att ange att "Göteborgs Stads upp­ fattning är att anbup.spriser lägre än 650 kr/tim är att anse som onormalt låga" vilselett bolaget och andra anbudsgivare och därmed brutit principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. När det gäller förfrågningsunderlagets krav på 5 års erfarenhet från aktuellt område anser förvaltningsrätten att den mest närliggande tolkningen från såväl språklig som saklig synpunkt är att "aktuellt område" avser de ar­ betsuppgifter/tjänster som är upphandlingens föremål, dvs. revisionsbe­ siktning. Frågan blir då om revisionsbesiktning, som bolaget gör gällande, förutsätter auktorisation av Elektriska Nämnden. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 Avdelning 1 Bolaget har anfört att revisionsbesiktning enligt Elektriska Nämndens be­ stämmelser endast får utföras av auktoriserade besiktningsingenjörer och har därvid hänvisat till Elektriska Nämndens bestämmelser om systemkon­ troll T400 utgiven de� 14 december 2011. Av bestämmelserna framgår visserligen att en besiktningsingenjör för utförande av systemkontroll ska inneha auktorisation för systemkontroll. Det framgår emellertid också att systemkontroll innebär bl.a. en granskning av försäkringstagarens/upp­ dragsgivarens "ledningssystem, kompetens och förutsättningar i övrigt för att bedriva sin verksamhet enligt de krav som lagstiftningen ställer avse­ ende elsäkerhet". Det står således klart att tjänsten systemkontroll inte är föremålet för den nu aktuella upphandlingen. Det förhållandet att auktori­ sation fordras för att bedriva systemkontroll saknar således relevans i må­ let. Även av Elektriska Nämndens Bestämmelser om revisionsbesiktning av elanläggningar, A102, utgiven den 22 april 2013 framgår (punkten 4.3) att en besiktningsingenjör som är auktoriserad för systemkontroll ska väljas för just systemkontroll. För revisionsbesiktning uppmanas försäkringsta­ gare/uppdragsgivaren att välja en auktoriserad besiktningsingenjör. Något absolut krav på att en besiktningsingenjör måste vara auktoriserad för att få utföra revisionsbesiktningar framgår således inte av bestämmelserna. I fö­ revarande fall kan således inte kvalificeringskravet på fem års erfarenhet från det aktuella området anses medföra att en anbudsgivare måste ha varit auktoriserad i minst fem år för att dess anbud ska gå vidare till utvärde­ ringsfasen. Bolaget h�r inte åberopat någon annan grund för att Upphand­ lingsbolaget inte borde ha utvärderat El-planerings och Elkonsultens an­ bud. Bolaget har därmed inte visat att Upphandlingsbolaget brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i LOU genom att tillåta utvärdering av nämnda konkurrenters anbud. I GÖTEBORG Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 I GÖTEBORG Avdelning 1 del. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger därför inte i denna Frågan blir härefter om det sätt som nivån för onormalt låga anbud anges på i förfrågningsunderlaget och beskrivningen av utvärderingsprincipema i övrigt uppfyller EU-rättens och LOU:s principer om transparens och förut­ sägbarhet. Utgångspunkten vid bedömningen är att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör ska ha möjlighet att utifrån beskriv ­ ningen och företagets förutsättningar utforma ett konkurrenskraftigt anbud. I förfrågningsunderlaget anges att "Göteborgs Stads uppfattning är att an­ budspriser lägre än 650 kr/tim är att anse som onormalt låga" och att "en­ ligt LOU 12 kap. 3 § kan en upphandlande myndighet förkasta ett onormalt lågt anbud". Göteborgs Stad har således på förhand meddelat den exakta nivå för vilka anbudspriser som ansågs vara onormalt låga. Detta var inte fallet i det av Upphandlingsbolaget åberopade rättsfallet C-285/99 där upphandlande myndigheten i stället enligt en matematisk formel beräknade denna nivå på basis av de inkomna anbuden. Förvaltningsrätten anser där­ för att rättsfallet endast har begränsad relevans för den fråga som är nu är föremål för prövning. Enligt förvaltningsrättens mening ger den nyss citerade formuleringen otvivelaktigt intrycket att den upphandlande myndigheten hade som ut­ gångspunkt att anbud med timpriser understigande 650 kr skulle förkastas. Upphandlingsbolaget har anfört att beloppet 650 kr/tim inte i sig "är avgö­ rande utan det är den gräns /.../ som är styrande för om förklaringar ska begäras in eller inte". Någon information som klargör detta framgår dock inte av förfrågningsunderlaget. Det framstår därför som rimligt att anbuds­ givare uppfattat formuleringen i förfrågningsunderlaget som att det var förenat med en betydande risk att lämna anbud med lägre pris än 650 kr/tim. Det förhållandet att det digitala anbudsformuläret - utan närmare Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-13 I GÖTEBORG Avdelning 1 förklaringarellerinstruktioner-innehöllettformulär,däreventuellterbju­ det timpris understigande 650 kr skulle förklaras, föranleder inte någon annan bedömning.Att fyra avnio anbudsgivare i sina anbud erbjuditjust 650 kr/tim talar också för att förfrågningsunderlagets utformning gett in­ trycket att det var förenat med stora risker att i anbuden underskrida den gränsen. Det kan knappast antas annat än att det i huvudsak varit den an­ givna gränsen för vad som var att anse som onormalt låga anbud som för­ anlett dessa fyra anbudsgivare utforma sitt anbud på det sättet. Enligt för­ valtningsrättens mening torde i princip varje anbudsgivare som av sådana skäl offererar ett visst timpris i större eller mindre utsträckning haft eko­ nomiskt utrymme att lämna ett lägre anbud. I begreppet "onormalt lågt anbud" torde vidare ligga att anbudet avsevärt underskrider vad som är normalt i den aktuella branschen och va4 merpar­ ten av anbudsgivarna i en upphandling erbjuder.Av utvärderingen i den aktuella upphandlingen framgår att sex av de nio anbudsgivarna lämnat anbud som underskrider eller tangerar gränsen för vad som i förfrågnings­ underlaget anges vara ett onormalt lågt anbud. Slutsatsen måste då dras att den i förfrågningsunderlaget angivna gränsen för onormalt låga a:nbud är satt till ett alltför högt belopp och därmed sakligt felaktig. Även det förhål­ landet talar för att flera anbudsgivare skulle ha lämnat lägre anbud om för­ frågningsunderlaget varit annorlunda utformat. Enligt förvaltningsrättens uppfattning har förfrågningsunderlagets utform­ ning i nu diskuterat avseende sannolikt medfört att Bolaget - och flera av . konkurrenterna - lämnat ett anbud med högre timpris än vad som varit fallet vid en sakligt korrekt eller i vart fall mer informativ utformning. Mot bakgrund av det ovan sagda anser förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlaget bryter mot principerna inom EU-rätten och i 1 kap. 9 § LOU om transparens och förutsebarhet. Bolaget riskerar därigenom att lida skada eftersom dess anbud av denna anledning kan ha rangordnats lägre än vad FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I DOM Sida 14 4376-13 som kunde ha blivit fallet om förfrå�ngsunderlaget uppfyllt LOU:s krav. Bolaget hade i så fall kunnat räkna med fler uppdrag i form av avrop från ramavtalet. Förutsättningar föreligger därmed för ingripande enligt I 6 kap. 6 § LOU. Eftersom bristerna i upphandlingen hänför sig till dess konkur­ rensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) Föredragande i målet har varit föredraganden Per Olofsson. Bilaga f:J Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men HUR MAN ÖVERKLAGAR ska skickas eller lämnas till kammarrätten. ·· Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från· den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfätillståndochskälenfördetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV681 Formulär1