FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ SÖKANDE DOM Mål nr 3257-10 E Kansli 3 Sida 1 (.5) 2011 -03- 2 3 Omnitor AB, 556558-4413 Box 92054 120 06 Stockholm MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -03- 2 8 Avd Dnr Doss Aktbil Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avvisar Omnitors yrkande om skadestånd. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 11027 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ UPPHANDLINGEN DOM Sida 2 3257-10 Landstingen i Västerbotten, Västernon-land, Jämtland och Norrbotten har genomfört en samordnad upphandling avseende Text- och bildtelefoni samt totalkonversation (diarienr 836-2010). Förfrågningsunderlaget utfär­ dades den 25 augusti 2010 men upphandlingen påbörjades, enligt uppgift, redan under januari 2010. I upphandlingen inkom anbud från tre anbudsgi­ vare. I separata beslut, daterade den 8 november 2010, beslutade respektive landsting att avbryta upphandlingen med hänvisning till att man inte kun­ nat "lika" de tre anbud som kommit in och att det inte har gått att jämföra anbuden på lika villkor. Omnitor AB (Omnitor) ansöker, såvitt framgår, om överprövning av den del av upphandlingen som avser Västerbottens läns landsting (landstinget). YRKANDEN OCH ANFÖRDA OMSTÄNDIGHETER Omnitor yrkar i första hand att landstingets beslut att avbryta upphand­ lingen ska upphävas och i andra hand att bolaget, genom skadestånd, er­ sätts för kostnader med anledning av den nu avbrutna upphandlingen. Som grund för ansökan anför Omnitor bl.a. att landstinget inte i förfrågningstm­ derlaget har förbehållit sig rätten att avbryta upphandlingen, att fel beroen­ de på försummelse från den upphandlande myndighetens sida inte utgör sakligt skäl för att avbryta en upphandling, att Ornnitors anbud varit kor­ rekt utformat enligt förfrågningsunderlaget, att det inte varit förenligt med LOU att avbryta upphandlingen för att de två övriga anbuden, till skillnad från Omnitors anbud, i1mehållit övervärden som ej efterfrågats i förfråg­ ningsunderlaget samt att det tydligt framgår att Omnitor skulle ha tilldelats kontraktet om landstinget slutfört upphandlingen på ett korrekt sätt varför Omnitor lidit ekonomisk skada på grund av utebliven försäljning och upp­ komna kostnader till följd av upphandlingsförfarandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 3 3257-10 Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. föUande. Lands­ tinget har avsett att upphandla produkter exklusive abonnemang. Beslutet. att avbryta upphandlingen är grundad på sakliga skäl. Vid granskning av anbuden framgick att två av de tre anbudsgivarna lämnat priser inklusive ab01memang. Omnitor hade lämnat produktpriser exklusive abonnemang, men även lämnat uppgift om abonnemangskostnader. I den uppkomna si­ tuationen har landstinget fyra valmöjligheter: 1. begära in nya priser exklusive abonnemang från anbudsgivare I och 2, 2. lägga på kostnaderna för abonnemang på Omnitors priser, .3. lägga anbuden från anbudsgivare I och 2 åt sidan för att de inte lämnat priser på det sätt landstinget begärt, eller 4. avbryta upphandlingen i syfte att göra om den. Alternativ 1 är inte förenligt med bestämmelserna om kompletteringar och förtydliganden i 9 kap. 8 § LOU då det skulle bli fråga om helt nya pris­ uppgifter som inkommer efter anbudstidens utgång. Alternativ 2 sätter Omnitor i ett sämre läge i utvärderingen jämfört med övriga anbudsgivare då Omnitor uppfattat att abom1emangskostnaderna inte skulle ingå i utvär­ deringen och således vara föremål för konkurrens. Om man sammanräknar priserna för produkterna med kostnaderna för abonnemang har Omnitor de högsta sammanlagda priserna, varför Omnitor vid en sådan utvärdering inte skulle komma i fråga för att tilldelas ramavtalet. Enligt alternativ 3 återstår bara ett anbud som är kvalificerat till utvärdering. Landstinget kan då inte utnyttja den konkurrens som finns och enligt rättspraxis har en upp­ handlande myndighet i detta läge rätt att avbryta en upphandling. Mot den­ na bakgrund valde landstinget att avbryta upphandlingen. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Eftersom upphandlingen påböijades före den 15 juli 2010 är det LOU i lydelse före dem1a dag som ska tillämpas i målet. Sida 4 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 3257-10 IUMEÅ Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 21 § LOU ska talan om skadestånd väckas vid allmän dom­ stol. Förvaltningsrätten är således inte behörig domstol att pröva denna fråga, varför Omnitors yrkande i denna del ska avvisas. En upphandlande myndighet har möjlighet att avb1yta en påbörjad upp­ handling, under förutsättning att enheten, när den fattar ett sådant beslut, iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphand­ ling (jfr EG-domstolens avgörande i mål C-244/02). Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2005 ref. 62 funnit att ett beslut att avbryta en upphandling är ett beslut som kan överprövas (jfr EG-domstolens avgöranden i mål C- 92/00 och C-15/04) och att sådan överprövning görs av allmän förvalt­ ningsdomstol. Enligt förvaltningsrättens mening ger utredningen i målet inte stöd för an­ nat än att två av de tre inkomna anbuden, genom att inkludera kostnader för abonnemang, avvikit från vad som efterfrågats i förfrågningsunderla­ get. Eftersom prisuppgift för abonnemang inte efterfrågats i upphandlingen skulle en likställning av anbuden, genom att antingen till Omnitors anbud Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3257-10 IUMEÅ lägga abonnemangskostnader eller genom att begära in nya priser från de båda andra anbudsgivarna, strida mot LOU. Förvaltningsrätten finner där­ för att det föreligger tillräckligt stöd för landstingets uppfattning om att det endast har återstått ett anbud att utvärdera. Regeringsrätten konstaterade i juni 2008 att det inte utbildats någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande av en upphandling (RÅ 2008 ref 35). Regeringsrätten menar dock, med hänvisning till EG-domstolens dom i mål C-27/98, att den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår som regel får anses som ett godtagbart skäl. Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats i målet anser förvaltningsrätten inte visat att landstingets beslut att avbryta upphandlingen strider mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning har landstinget därför haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Det innebär att Omnitors ansökan om över­ prövning inte kan bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) d/!IJ,�k;� HelenLe1Jon /v rådman Målet har föredragits av Kristin Persson