KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 3 DOM Sida 1 (4) Mål nr 507-13 KONKURRENSVERIEf 2013-06- 0 4 Avd Dnr KSnr KLAGANDE JEMM Entreprenad AB, 556528-0012 Box 105 280 60 Broby AktbH 2013 -05- 0 3 Meddelad i Göteborg Ombud: Advokaterna Emma Broddesson och Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Bromölla kommun Box 18 295 21 Bromölla ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 14 januari 2013 i mål nr 12520-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Med ändring av förvaltningsrättens dom beslutar kammarrätten att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en förnyad utvärdering, varvid Bromölla kommun beaktar JEMM Entreprenad AB:s anbud. Kammarrättens interimistiska beslut den 22 januari 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 250894 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 �· ,-� .- ..,.. ,, � ,- ,. ...., . -.,. ,-- . . KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 507-13 YRKANDEN M.M. JEMM Entreprenad AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud. Bromölla kommun (kommunen) anser att överklagandet ska avslås. Parterna åberopar vad de tidigare anfört och tillägger i huvudsak följande. Bolaget Det stämmer inte att en viktig uppgift utelämnats i anbudet. Genom godkännandet av de administrativa föreskrifterna har godtagits att anbudet varit giltigt i 60 dagar, vilket varit tillräckligt för att uppfylla skall-kravet ifråga. Det har således inte varit nödvändigt för kravets uppfyllelse att på visst sätt i visst formulär ange anbudets giltighetstid. Eftersom i förfrågningsunderlaget ställda krav uppfyllts har kommunen felaktigt uteslutit bolagets anbud. För det fall det aktuella kravet inte anses vara uppfyllt har kravet varit oproportionerligt. Det strider mot proportionalitetsprincipen att ställa krav på att anbudsgivarna på visst angivet sätt ska bekräfta att en ovillkorlig giltighetstid accepteras. Effekten av ett sådant krav blir att anbudsgivare som i anbudet accepterar giltighetstiden utesluts och den effekten står inte i proportion till syftet med kravet, nämligen att anbudet ska vara giltigt till en viss tidpunkt. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada då det, om dess anbud hade utvärderats, hade tilldelats kontraktet. Kommunen Det är självklart att en anbudsgivare som väljer att inte använda sig av det anbudsformulär som tagits fram måste stå risken om vissa uppgifter inte lämnats. Genom att i sitt anbud inte ange hur länge anbudet var KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 507-13 gällande har en viktig uppgift uteslutits i anbudet. Det var därför riktigt att utesluta anbudet från utvärderingen. En annan bedömning skulle innebära kränkning av likabehandlingsprincipen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten konstaterar inledningsvis att anbudsgivare i den aktuella upphandlingen enligt förfrågningsunderlaget getts möjlighet att avfatta sina anbud antingen på till underlaget bifogat anbudsformulär eller att lämna samtliga begärda uppgifter på annat sätt. I anbudsformuläret har lämnats utrymme för att ange anbudets giltighetstid. Samtidigt följer av de administrativa föreskrifterna att "anbudsgivare är bunden av sitt anbud 60 dagar efter anbudstidens utgång". Bolaget, som valt att inte använda sig av anbudsformuläret, har i sitt anbud hänvisat till de administrativa föreskrifterna och får därigenom anses ha lämnat den efterfrågade uppgiften avseende anbudets giltighetstid och således uppfyllt skall­ kravet härom. Kommunen har därmed, genom att utesluta bolagets anbud vid anbudsutvärderingen på den angivna grunden, brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Enligt förfrågningsunderlaget ska det anbud som offererar lägst pris antas (AFB.52). Då den anbudsgivare som enligt tilldelningsbeslutet skulle tilldelas uppdraget enligt uppgift från kommunen ska uteslutas från upphandlingen och bolaget lämnat det lägsta anbudet av de som återstår har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns således grund för åtgärd enligt 16 kap. LOU och överklagandet ska därför bifallas. Kammarrätten finner därvid att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, varvid kommunen vid en förnyad anbudsutvärdering beaktar bolagets anbud. KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 507-13 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. '?)( scp u�n �4#1441'� Birgi,t{a1He�son referent /Elin Strand . I , FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE DOM Mål nr 12520-12 E Sida 1 (7) JEMM Entreprenad AB, 556528-0012 Box 105 280 60 Broby 20i3 -01= 1 It Meddelad i Malmö Ombud: Advokaterna Emma Broddesson och Nicklas Hansson MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Bromölla kommun Box 18 295 21 Bromölla SAKEN Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår JEMM Entreprenad AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 139684 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12520-12 E I MALMÖ Avdelning 1- YRKANDEN M.M. Bromölla kommun genomför en upphandling av luftbehandlingsinstallat­ ioner till Dalaskolan. Av tilldelningsbeslut den 29 november 2012 framgår att Bromölla kommun beslutat att anta anbudet från Ventilationsservice i Sölvesborg AB. JEMM entreprenad AB (JEMM) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken JEMM:s anbud beaktas, men Ventilationsservice i Sölvesborg AB:s anbud inte beaktas. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Anbuden bör enligt AFB.31 vara avfattade på kommunens anbudsformulär med samtliga be­ gärda uppgifter ifyllda. Om bifogat anbudsformulär inte används ska samt­ liga begärda uppgifter ingå i lämnat anbud. Enligt AFB.33 är anbudsgiva­ ren bunden av sitt anbud 60 dagar efter anbudstidens utgång, dvs. till den 15 december 2012. Kommunen har uteslutit JEMM på grund av att kom­ munen anser att JEMM:s anbud saknar uppgift om hur länge anbudet är bindande. JEMM har i sitt anbud angett att arbetena kommer att utföras i överensstämmelse med förutsättningar i AFB.221 och däri förtecknade handlingar. Av AFB.221 framgår vilka handlingar som omfattas, däribland de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget. Enligt de admi­ nistrativa föreskrifterna ställer kommunen som krav att anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud i 60 dagar. JEMM:s anbud uppfyller därmed kraven då de genom sin hänvisning till AFB.221 och däri förtecknade handlingar i sitt anbud uttryckligen accepterar de krav som kommunen ställt bl.a. på anbudets giltighetstid. JEMM:s anbud skulle därmed rättelig­ en ha utvärderats. De krav som en upphandlande myndighet uppställer ska vara proportioner­ liga. Syftet med kommunens krav på att det i anbudet ska anges hur länge anbudet är bindande är att kommunen vill försäkra sig om att anbuden har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12520-12 E I MALMÖ Avdelning 1 viss giltighetstid. Att ställa krav på att det i anbudet finns information om hur länge anbudet är bindande är en rimlig lämplig åtgärd för att kommu­ nen ska uppnå syftet att försäkra sig om en viss giltighetstid. Men att upp­ giften anges i anbudsformuläret på angivet ställe är inte nödvändigt för att uppnå detta syfte eftersom det är ett ovillkorligt krav enligt de administra­ tiva föreskrifterna att anbudet ska vara giltigt i 60 dagar efter anbudstidens utgång. Det är inte proportionerligt att utesluta JEMM på grund av att de inte använt sig av formuleringen "detta anbud är bindande till. . . " eftersom JEMM genom att acceptera administrativa föreskrifter är bunden av sitt anbud i 60 dagar. Syftet med kommunens krav på att försäkra sig om en viss giltighetstid på anbuden är därmed uppfyllt och skäl saknas att utesluta JEMM. Dessutom får en uteslutning av JEMM:s anbud orimliga konse­ kvenser eftersom kommunen utesluter en anbudsgivare som lämnat ett gil­ tigt anbud och är bundet av sitt anbud i begärda 60 dagar. Vinnande anbudsgivare, Ventilationsservice i Sölvesborg AB, har angett att anbudet är bindande till den 12 december 2012. Bolaget har därmed inte accepterat att anbudsgivama ska vara bundna av sitt anbud i 60 dagar efter anbudstidens utgång. Eftersom Ventilationsservice i Sölvesborg AB inte uppfyller kommunens krav på anbudets giltighetstid skulle anbudet rätteli­ gen inte ha utvärderats. Kommunen har uteslutit JEMM:s anbud trots att anbudet uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav. Kommunen har vidare utvärderat Ventilationsservice i Sölvesborg AB:s anbud trots att det inte uppfyller ställda krav. JEMM har lidit skada eftersom en korrekt ut­ värdering med bortseende från Ventilationsservice i Sölvesborg AB:s an­ bud hade resulterat i att JEMM tilldelats kontraktet eftersom JEMM offere­ rat ett lägre pris än kvarvarande anbudsgivare 1. Bromölla kommun anför bl.a. följande. Det är riktigt att anbudet från Ventilationsservice i Sölvesborg AB endast är bindande till den 12 decem­ ber 2012. Ventilationsservice i Sölvesborg AB uppfyller därmed inte vill- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12520-)2 E Avdelning 1 IMALMÖ koren i AFB.31. och ska således uteslutas. Detta upptäcktes inte av kom­ munen vid utvärderingen av anbuden. Tilldelningsbeslutet är alltså felakt­ igt och ska enligt kommunen upphävas. Kommunen vidhåller att JEMM inte uppfyller kraven som ställs i förfrågningsunderlagets punkt AFB.31. I slutet av första stycket anges följande. "Anbud bör vara avfattat på bifogat anbudsformulär med samtliga begärda uppgifter ifyllda. Om bifogat an­ budsformulär inte används skall samtliga begärda uppgifter ingå i lämnat anbud." JEMM har valt att inte fylla i anbudsformuläret utan i stället lämna anbud enligt första sidan. JEMM har inte följt bestämmelsen eftersom uppgift om hur länge anbudet gäller inte framgår av det lämnade anbudet. Det räcker enligt kommunens uppfattning inte att hänvisa till punkten AFB.221 när kommunens uttryckligen angett att samtliga begärda uppgif­ ter ska framgå av anbudet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12520-12 E I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning JEMM gör gällande att Bromölla kommun felaktigt f"örkastat bolagets an­ bud med hänvisning till att bolaget inte lämnat uppgift om hur länge dess anbud är bindande. I förfrågningsunderlagets punkt AFB.31, "Anbudets form och innehåll", anges bl.a. följande. "Anbud bör vara avfattat på bifogat anbudsformulär med samtliga be­ gärda uppgifter ifyllda. Om bifogat anbudsformulär inte används ska samt­ liga begärda uppgifter ingå i lämnat anbud. Beställaren kan enligt LOU utan föregående kontakt förkasta ett anbud om detta inte följer anbudsfor­ mulär eller saknar däri begärda uppgifter". Bromölla kommun har enligt förvaltningsrätten således tydligt uppställt ett formellt krav på att anbuden ska innehålla de i anbudsformuläret begärda uppgifterna. En av de i formuläret efterfrågade uppgifterna är anbudets giltighet. Ett anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav ska förkastas, under förutsättning att kraven som sådana är tillåtna. En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vilka krav som ska uppställas i en upphandling. Kraven får emellertid inte vara opro­ portionerliga eller på annat sätt strida mot de gemenskapsrättsliga princi­ perna. Att Bromölla kommun uppställt krav på att uppgift av hundentid ska lämnas i anbudet har rimligen syftat dels till att kommunen därmed kan försäkra sig om att anbudsgivaren uppfattat och accepterat en hundentid av sitt anbud 60 dagar efter anbudtidens utgång (enligt AFB.33), dels att kommunen genom att uppgiften uttryckligen lämnades i anbuden lätt kunde kontrollera detta. Att begära att uppgiften lämnas i anbudet är ett lämpligt sätt att uppnå detta legitima syfte och det kan inte anses vara be­ tungande för anbudsgivama, särskilt inte som de givits möjlighet att fylla i ett förtyckt anbudsformulär. Kravet kan mot denna bakgrund inte anses vara oproportionerligt. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12520_- 12 E !MALMÖ Avdelning 1 JEMM, som inte har använt det bifogade anbudsfonnuläret, har lämnat flertalet av de begärda uppgifterna på förstasidan av sitt anbud. Uppgift om hur länge anbudet är bindande saknas dock och har, såvitt framkommit, inte heller uttryckligen angivits någon annanstans i anbudet. Att JEMM i sitt anbud angett att arbetena kommer att utföras i överensstämmelse med förutsättningar i AFB.221 och däri förtecknade handlingar, inkl. de admi­ nistrativa föreskrifterna, innebär enligt förvaltningsrätten inte att bolaget kan anses ha lämnat den begärda uppgiften om anbudets giltighet. JEMM har alltså inte uppfyllt samtliga formella krav som uppställts i upphand­ lingen. Bromölla kommun har därmed haft fog för att förkasta JEMM:s anbud. Vad JEMM anför i denna del utgör därmed inte grund för ingri­ pande enligt LOU. JEMM gör även gällande att vinnande anbud borde ha förkastats eftersom anbudet inte uppfyller villkoren i AFB.31 och Bromölla kommun instäm­ mer i denna bedömning. En förutsättning för att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt är dock, förutom att ett av sökanden påpekat fel i upphand­ lingsförfarandet har kunnat konstateras, att sökanden lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats kan normalt inte anses lida eller riskera att lida skada av att vin­ nande anbudsgivare också rätteligen borde ha förkastats. Detta eftersom sökanden inte skulle ha tilldelats något kontrakt även om vinnande an­ budsgivares anbud hade förkastats. Skadebedömningen blir dock an­ norlunda när endast en anbudsgivares anbud utvärderas och detta anbud också borde ha förkastats (se bl.a. Kammarätten i Göteborgs domar i mål nr 4660-10 och 6966-11). Detsamma gäller enligt förvaltningsrätten när flera anbud utvärderats, men samtliga dessa också rätteligen borde ha för­ kastats. I aktuellt fall har två anbudsgivare gått vidare till utvärdering, varav en rätteligen skulle ha förkastats. Det har dock inte framkommit, eller ens gjorts gällande, att den anbudsgivare som förutom vinnande an­ budsgivare gick vidare till utvärderingen, d.v.s. Ventilations Teknik Blek- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 12520-12 E inge AB, inte uppfyller ställda krav i upphandlingen. Under dessa förhål­ landen kan JEMM inte anses lida eller riskera att lida skada till följd av att vinnande anbud rätteligen borde ha förkastats. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte heller med anledning av vad JEMM anfört angående brister i vinnande anbudsgivares anbud. JEMM:s yrkande om ingripande enligt LOU ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) ��1,J \j°°�xiu.nv;I vvv'