F…RVALTNINGSR€TTEN DOM MŒl nr IJ…NK…PING 2012-02-01 5355-11 Enhet 2 Thomas Bystršm S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART Sjšfartsverket Sjšfart och samhŠlle 601 78 Norrkšping SAKEN Meddelad i Jšnkšping Domare 2:4 ¥u< ¥ -h;:L-J./ML Ansškan om upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offent- lig upphandling, LOU Det antecknas att mŒlet inletts i FšrvaltningsrŠtten i Linkšping med mŒl nr 6232-11. Sedan Sjšfartsverket yrkat om att mŒlet ska šverlŠmnas till annan fšrvaltningsrŠtt, och FšrvaltningsrŠtten i Linkšping funnit skŠl dŠrfšr, handlŠggs mŒlet i FšrvaltningsrŠtten i Jšnkšping: DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och bestŠmmer upphandlingsskadeav- giften till 1 100 000. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Till fšljd av brister pŒtrŠffade vid kontroll av TrollhŠtte kanal inledde Sjš- fartsverket i juli 2010 ett upphandlingsfšrfarande. Upphandlingen genom- fšrdes genom ett s.k. urvalsfšrfarande. De tjŠnster som skulle upphandlas var omfattande reparationer av kanalen och dess slussar. Reparationerna skulle fŒ till fšljd att trafiken genom kanalen skulle vara helt avstŠngd. Annons fšr kvalificering publicerades den 8 juli 2010 och sista dag fšr att lŠmna in anbudsansškan sattes till 13 september 2010. TvŒ anbudsansšk- ningar kom in varav bŒda kvalificerades. Den 5 oktober 2010 skickades Dok.Id 57987 Postadress Besšksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2201 Hamngatan 15 036-15 66 00 036-156655 mŒndag - fredag 550 02 Jšnkšping E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Sida 1(15) F…RV AL TNINGSR€TTEN I J…NK…PING Enhet 2 DOM Sida 2 5355-11 anbudsinbjudan till de bŒda anbudsgivarna, Betongsprutnings AB, BESAB (Besab) och SkŒnska Sverige AB (SkŒnska). Anbuden kom in till sjšfarts- verket den 15 november 2010. Den 3 december 2010 skickades tilldel- ningsbeslutet ut i vilket SkŒnska tilldelats entreprenaden. Besab ansškte hos FšrvaltningsrŠtten i Linkšping den 10 december 2010 om šverpršv- ning av tilldelningsbeslutet. Den 15 mars 2011 gick anbudens giltighetstid ut. Den 16 mars 2011 avbršt Sjšfartsverket upphandlingen. Samma datum direktupphandlade Sjšfartsverket entreprenaden av SkŒnska. Den 4 april 2011 avslog FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Besabs ansškan om šverpršv- ning av upphandlingen (mŒl nr 9973-10). Till fšljd av att Sjšfartsverket avbrutit upphandlingen hade Besab Šndrat sin talan frŒn šverpršvning av tilldelningsbeslutet till šverpršvning av beslutet att avbryta upphandlingen. Den 5 maj 2011 avslog FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Šven Besabs ansš- kan om šverpršvning av giltigheten av det direktupphandlingsavtal som ingŒtts mellan Sjšfartsverket och SkŒnska den 16 mars 2011 (mŒl nr 1959- 11). FšrvaltningsrŠtten fšrklarade upphandlingen utgšra en s.k. otillŒten direktupphandling men lŠt avtalet bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till allmŠnintresse. Konkurrensverket Till fšljd av att fšrvaltningsrŠtten fšrklarat upphandlingen utgšra en otillŒ- ten direktupphandling men lŒtit avtalet bestŒ av tvingande hŠnsyn till all- mŠnintresse enligt 16 kap. 14 ¤ LOU ansšker Konkurrensverket om upp- handlingsskadeavgift och yrkar att fšrvaltningsrŠtten jŠmlikt 17 kap. 1 ¤ 2 LOU fšrpliktar Sjšfartsverket att i upphandlingsskadeavgift betala 1 800 000 kr. Till stšd fšr sin talan anfšr Konkurrensverket i huvudsak fšljande. Enligt 17 kap. 1 ¤ 2 LOU fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse enligt 16 kap. 14 ¤ LOU. I ett sŒdant fall Šr dessutom Konkurrensverket, som utgšr Sida 3 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 tillsynsmyndighet enligt 18 kap. 1 ¤ LOU och 3 ¤ fšrordningen (2007:1117) med instruktion fšr Konkurrensverket, enligt 17 kap. 2 ¤ skyldig att ansška hos fšrvaltningsrŠtt om upphandlingsskadeavgift. Denna skyldighet baseras pŒ artikel 2e i direktiv 89/665/EEG i lydelsen enligt direktiv 2007/66/EG (Šndringsdirektivet). Denna skyldighet gŠller Šven i upphandlingsfall som inte omfattas av direktivet (prop. 2009/10:180 s. 186). En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 ¤ LOU uppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 miljoner kr. Avgiften fŒr inte šverstiga 10 procent av kontraktsvŠrdet. Enligt 17 kap. 5 ¤ LOU ska vid faststŠllandet av avgiftens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges om det finns synnerliga skŠl. A v fšrarbetena framgŒr att ett av syftena med avgiften Šr att fšrmŒ myndigheter att iaktta upphandlingsreglerna. Avgiften ska dŠrfšr bestŠmmas sŒ att myndigheten avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra upphandlande myndigheter avhŒller sig frŒn švertrŠdelser. Ju allvarligare švertrŠdelse anses vara desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Enligt Konkurrensverkets mening Šr avtalets ekonomiska vŠrde det enskilt viktigaste mŒttet pŒ hur allvarlig en viss otillŒten direkt- upphandling Šr. Avgiftens storlek bšr dŠrfšr vid otillŒten direktupphand- ling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠn- digheter. Med Konkurrensverkets modell blir upphandlingsskadeavgiften avskrŠckande och effektiv, samtidigt som kraven pŒ rŠttssŠkerhet, propor- tionalitet och att lika fall behandlas lika iakttas. A tt ha avtalets vŠrde som utgŒngspunkt vid berŠkningen av avgiftens storlek ligger ocksŒ i linje med allmŠnna principer fšr systemet med sanktionsavgifter i svensk rŠtt. Om avtalets ekonomiska vŠrde inte skulle fŒ genomslag vid berŠkningen av avgiftens storlek, skulle syftet med upphandlingsskadeavgiftsreglerna ur- holkas. OtillŒtna direktupphandlingar anses bŒde av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall Sida 4 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 ofta kan anses vara hšgt. Vid otillŒtna direktupphandlingar dŠr vare sig nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter Šr fšr handen, bšr avgiften kunna ligga i mitten av den hšgre delen av skalan, det vill sŠga 7- 8 procent av avtalets vŠrde. Denna modell Šr den som bŠst Œterspeglar sanktionsvŠrdet samt den modell som legat till grund fšr Konkurrensver- kets avgiftsyrkanden i samtliga ansškningar om upphandlingsskadeavgift. Det har inte framkommit annat Šn att Sjšfartsverket hade som avsikt att genomfšra upphandlingen enligt 15 kap. LOU. Det var pŒ grund av tids- brist som Sjšfartsverket valde att avbryta upphandlingen. Enligt lagakraft- vunnen dom berodde tidsbristen pŒ Sjšfartsverkets bristande planering varfšr den efterfšljande direktupphandlingen var otillŒten. Konkurrensver- ket anser mot bakgrund hŠrav, och mot bakgrund av att upphandlingens avsikt var att tillgodose det aktuella renoveringsbehovet, att sanktionsav- giften bšr betinga ett nŒgot lŠgre vŠrde Šn en otillŒten direktupphandling av normalgraden. A vtalet Šr enligt Konkurrensverkets berŠkningar vŠrt minst 36 277 200 kr. Konkurrensverket anser dŠrfšr att avgiften bšr be- stŠmmas till 1 800 000 kr, vilket utgšr knappt fem procent av avtalets vŠr- de. A tt avtalet mellan Sjšfartsverket och SkŒnska har fŒtt bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse, kan dŠremot inte i sig motivera en sŠnkning av upphandlingsskadeavgiften. Sjšfartsverket har redan fŒtt till- godorŠknat sig att det fanns tvingande hŠnsyn. Sjšfartsverket har undgŒtt att drabbas av att det ingŒngna avtalet ogiltigfšrklarades trots att rŠtten funnit att det varit frŒga om en otillŒten direktupphandling. A tt ett avtal ogiltigfšrklaras Šr typiskt sett en ŒtgŠrd som Šr mer ingripande fšr en upp- handlande myndighet Šn att betala en upphandlingsskadeavgift. A v bland annat detta skŠl finns undantaget fšr tvingande hŠnsyn endast i mŒl om šverpršvning av avtals giltighet och inte i mŒl om upphandlingsskadeav- gift. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att avgiften ska sŠttas ned sŒ snart det i ett mŒl om šverpršvning av ett avtals giltighet har faststŠllts att det fšrelegat tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. En sŒ- dan ordning riskerar dessutom att vara ofšrenlig med rŠttsmedelsdirekti- Sida 5 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 vets krav pŒ att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionel- la och avskrŠckande. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet mŒste det ocksŒ beaktas att upphandlingsskadeavgiften Šr en sanktion som enligt rŠttsme- delsdirektiven mŒste utgŒ nŠr avtal har fŒtt bestŒ pŒ grund av tvingande hŠsnyn, i motsats till švriga otillŒtna direktupphandlingar dŠr Konkurrens- verket sjŠlv fŒr prioritera vilka Šrenden som ska fšranleda en ansškan i domstol. Ett synsŠtt dŠr fšrekomsten av tvingande hŠnsyn utgšr en fšr- mildrande omstŠndighet i mŒl om upphandlingsskadeavgift, skulle medfšra att behovet av det aktuella inkšpet styr hur pass allvarlig švertrŠdelse en viss otillŒten direktupphandling bedšms vara. OtillŒtna direktupphandling- ar av sŠrskilt kritiska och grundlŠggande samhŠllsfunktioner skulle dŒ inte kunna beivras med vare sig ogiltighet av ingŒngna avtal eller av upphand- lingsskadeavgift med en storlek som motsvarar švertrŠdelsens sanktions- vŠrde. NŠr det uppkommer en konflikt mellan att upprŠtthŒlla kritiska samhŠllsfunktioner och skyldigheten att fšlja LOU har denna lšsts i lag- stiftningen pŒ sŒ sŠtt att de allra viktigaste avtalen skyddas frŒn att ogiltig- fšrklaras, men att en alternativ sanktion dŒ istŠllet mŒste utgŒ. A tt dšma ut mildare straffbara fšr att det fšrelegat tvingande hŠnsyn till ett allmŠnin- tresse skulle enligt Konkurrensverkets mening vara ofšrenligt med lagstift- ningens ŠndamŒl och systemet med alternativa sanktioner. Sjšfartsverkets agerande har dessutom fšregŒtts av ett švervŠgande av de ekonomiska kostnaderna vid en otillŒten direktupphandling jŠmte att den inte hade ge- nomfšrts. Konkurrensverket menar att vissa av uttalandena i prop. 2009/10:180 s 197-199 kan uppfattas som svŒrfšrenliga med reglerna om obligatorisk upphandlingsskadeavgift. Uttalanden i lagfšrarbetena har i svensk rŠtt inte ansprŒk pŒ samma absoluta lydnad som lagtext. Under vis- sa fšrutsŠttningar bšr de inte beaktas, och detta gŠller bland annat om de Šr motsŠgelsefulla eller inte gŒr att fšrena med ordalydelsen eller syftet med den aktuella lagstiftningen. Domstolar kan inte okritiskt "tillŠmpa" utta- landen i fšrarbetena pŒ samma sŠtt som gŠller fšr lagtext (se bl.a. Stršm- holm, RŠtt, rŠttskŠllor och rŠttstillŠmpning, 5 u, s. 358 och 372-374). F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I J…NK…PING Enhet 2 Konkurrensverket anfšr vidare att det faktum att Besab fšr en talan om skadestŒnd mot Sjšfartsverket inte bšr fšranleda en sŠnkning av avgiften dŒ denna konsekvens endast Šr hypotetisk. Huruvida det fanns nŒgon an- nan leverantšr Šn SkŒnska som hade kunnat komma ifrŒga fšr entreprena- den kan inte heller det medfšra en sŠnkning av avgiften. En sŒdan omstŠn- dighet Šr endast relevant i mŒl om skadestŒnd. Konkurrensverket ifrŒgasŠt- ter inte heller att Sjšfartsverket har tagit till sig av det som hŠnt i fšreva- rande fall. Reglerna om upphandlingsskadeavgift har emellertid inte endast ett "individualpreventivt" syfte. Det kan ocksŒ ifrŒgasŠttas vilket vŠrde uttalanden av sŒdan typ har nŠr de sker i ett pŒgŒende mŒl om upphand- lingsskadeavgift. NŠr det gŠller FšrvaltningsrŠtten i Linkšpings handlŠgg- ning av den fšrsta šverpršvningen (mŒl nr 9973-10) kan det konstateras att mŒlet synes ha varit klar fšr avgšrande i cirka sex till sju veckor innan Sjš- fartsverket ingick det direktupphandlade avtalet. Denna handlŠggningstid kan inte i sig betraktas som anmŠrkningsvŠrt lŒng. Sjšfartsverket Sjšfartsverket bestrider Konkurrensverkets yrkande och yrkar i fšrsta hand att fšrvaltningsrŠtten, med hŠnvisning till att švertrŠdelsen Šr ringa inte beslutar om nŒgon avgift alternativt att avgiften efterges dŒ det fšreligger synnerliga skŠl. I andra hand, och i det fall fšrvaltningsrŠtten skulle finna att en avgift ska pŒfšras, bšr avgiften sŠttas till lŠgsta mšjliga belopp enligt 17 kap. 4 ¤ LOU dŒ det fšreligger fšrmildrande omstŠndigheter. Till stšd fšr sin talan anfšr Sjšfartsverket i huvudsak fšljande. OmstŠndigheterna i den aktuella upphandlingen Šr sŒdana att det kan anses orimligt och stštan- de att ŒlŠgga Sjšfartsverket att betala en avgift. Sjšfartsverkets direktupp- handling fšregicks av flera omstŠndigheter som mŒste betraktas i fšrmild- rande riktning. Dessa kan sammanfattas i sju punkter. Fšr det fšrsta har Sjšfartsverket hela tiden haft fšr avsikt att fšlja LOU. Fšr det andra hade Sjšfartsverket, mot bakgrund av att arbete mŒste genomfšras, starka skŠl Sida 6 5355-11 Sida 7 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 att genomfšra upphandlingen. Fšr det tredje berodde švertrŠdelsen pŒ all- mŠnna omstŠndigheter och inte pŒ ett medvetet kringgŒende av upphand- lingslagstiftningen. Fšr det fjŠrde kan Sjšfartsverket Šven i švrigt drabbas negativt. Fšr det femte fanns det heller ingen annan leverantšr som kunde komma ifrŒga fšr att utfšra arbetena. Fšr det sjŠtte bšr fšrvaltningsrŠtten bortse frŒn vŠrdet av upphandlingen vid bestŠmmande av avgiftens storlek. Fšr det sjunde och sista har Sjšfartsverket dessutom tagit till sig av den kritik som framfšrts. Att Sjšfartsverket hela tiden haft fšr avsikt att fšlja reglerna i LOU styrks av att Sjšfartsverket genomfšrt en urvalsupphandling i enlighet med reg- lerna i LOU. A tt Sjšfartsverket tvingades avbryta upphandlingen orsakades bl.a. av FšrvaltningsrŠttens i Linkšping lŒngsamma handlŠggning, att SkŒnska inte kunde fšrlŠnga sitt anbud samt tvingande hŠnsyn till ett all- mŠnintresse. Sjšfartsverket hade upprepade kontakter med FšrvaltningsrŠt- ten i Linkšping fšr att fŒ klartecken nŠr en dom kunde meddelas. Vid varje samtal gavs besked att dom skulle meddelas nŠsta vecka. NŠr nŒgon dom fortfarande inte hade kommit i bšrjan av mars 2011 kontaktade Sjšfarts- verket Œterigen fšrvaltningsrŠtten. Det gavs dŒ besked frŒn fšrvaltningsrŠt- tens lagman att dom skulle fattas samma vecka eller i bšrjan pŒ den nŠst- kommande veckan, dock fšre den 15 mars 2011. Den 15 mars 2011 gick anbuden, som redan fšrlŠngts tvŒ gŒnger, ut och vid kontakter med Fšr- valtningsrŠtten i Linkšping gavs inget besked om nŠr mŒlet kunde avgšras. I detta lŠge hade Sjšfartsverket inget annat val mot bakgrund av det tving- ande allmŠnintresse som fšljer av Sjšfartsverkets ansvar fšr att sŠkerstŠlla att sjšfartens infrastruktur fungerar med bibehŒllen sjšsŠkerhet och ett strikt ansvar fšr dammsŠkerheten i Gšta Šlv, Šn att genom direktupphand- ling teckna kontrakt med SkŒnska. Om Sjšfartsverket hade fŒtt en dom i nŠra anslutning till nŠr Šrendet var fŠrdigkommunicerat hade mšjlighet funnits att gšra en fšrnyad upphandling. Dom meddelades fšrst i april 2011 och frŒgan gŠllde dŒ endast om Sjšfartsverket hade rŠtt att avbryta upphandlingen. A tt ett fšrtursmŒl ligger cirka sex till sju veckor i vŠntan pŒ Sida 8 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 att avgšras Šr att anse som anmŠrkningsvŠrt. FrŒgan Šr hur lŠnge Sjšfarts- verket hade behšvt vŠnta pŒ dom om upphandlingen inte avbrutits. Detta mŒl Šr ett av de tvŒ fšrsta som pršvas av domstol. Det andra mŒlet avser ett kommunalt bolag som švertrŠtt reglerna om avtalsspŠrr och dŠr yrkar Konkurrensverket pŒ en avgift om 150 000 kr vilket motsvarar 0,3 procent av kontraktsvŠrdet. De arbeten som ingick i upphandlingen var det absolut nšdvŠndigt att genomfšra och det var fšrenat med alldeles fšr stora risker att skjuta pŒ arbetena ytterligare ett Œr. I den uppkomna situationen fanns dŠrfšr inga andra alternativ Šn att genomfšra direktupphandlingen. OmstŠndigheterna Šr sŒdana att det kan anses orimligt och stštande att ŒlŠgga Sjšfartsverket att betala en avgift. Avgiften bšr dŠrfšr helt efterges enligt 17 kap. 5 ¤ 2 st. LOU. Sjšfartsverket hŠnvisar till fšrarbetena dŠr det som ett skŠl, enligt 17 kap. 5 ¤ 2 st. LOU, anges att en direktupphandling genomfšrts utan att "synnerliga skŠl" enligt 15 kap. 3 ¤ LOU har ansetts helt uppfyllda. €ven om fšrvaltningsrŠtten konstaterade att det inte kunde anses fšreligga syn- nerliga skŠl fšr en direktupphandling sŒ bšr skŠlen vara tillrŠckliga fšr att tillŠmpa undantagsbestŠmmelsen i 17 kap. 5 ¤ 2 st. LOU. A v fšrarbetena framgŒr att nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse kan det antas att det Œtminstone i vissa fall kan vara frŒga om en švertrŠ- delse dŠr sanktionsvŠrdet Šr fšrhŒllandevis lŒgt. …vertrŠdelsen kan i en del av dessa fall snarare antas bero pŒ de allmŠnna omstŠndigheterna Šn pŒ ett medvetet kringgŒende av upphandlingslagstiftningen (prop. 2009/10:180 s. 198). Sjšfartsverket anser att den aktuella direktupphandlingen ska anses ha ett lŒgt sanktionsvŠrde. Konkurrensverkets resonemang om att Sjšfarts- verket inte kan tillgodogšra sig att det fšrelŒg tvingande hŠnsyn Šven i mŒlet om upphandlingsskadeavgift Šr felaktigt. Det Šr nšdvŠndigt att vŠga samtliga skŠl som fšregŒtt direktupphandlingen. Sjšfartsverket bedšmde att det fanns en mšjlighet att genomfšra en direktupphandling med hŠnsyn till synnerliga skŠl. A v fšrarbetena framgŒr att det vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. €r Sida 9 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 rŠttslŠget oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet (prop, 2009/10:180 s.197). RŠttslŠget kan inte anses vara sŒ klarlagt att det vid tidpunkten fšr beslutet kunde konstateras att det var helt uteslutet att en domstol inte skulle accep- tera Sjšfartsverkets instŠllning. Vidare framgŒr av fšrarbetena att det fšr- hŒllande att en myndighet pŒ annat sŠtt drabbas negativt i vissa fall kan ses som fšrmildrande (prop. 2009/10:180 s. 198) Sjšfartsverket har blivit stŠmt av Besab pŒ šver fem miljoner kronor. VŠrdet av upphandlingen liksom avtalstidens lŠngd har en viss betydelse vid bedšmningen av vilket sanktionsvŠrde som anses fšreligga. HŠnsyn ska tas till om andra leverantšrer hade kunnat komma ifrŒga om upphand- lingen genomfšrts korrekt. I det hŠr fallet fanns inget annat alternativ och det kan inte heller anses troligt att nŒgon annan anbudsgivare hade kunnat vara aktuell fšr att fŒ uppdraget. I det hŠr Šrendet bšr sŒledes inte vŠrdet av upphandlingen ha nŒgon betydelse fšr sanktionsvŠrdet. Sjšfartsverket an- ser, till skillnad mot Konkurrensverket, att avgiften ska berŠknas utifrŒn vad som Šr skŠligt med hŠnsyn till omstŠndigheterna i det sŠrskilda fallet, enligt 17 kap. 5 ¤ LOU, och inte utifrŒn upphandlingens vŠrde. De pro- centsatser som anges i lagen Šr endast att anse som en begrŠnsningsregel och bšr inte i sig lŠggas till grund fšr att berŠkningen ska utgŒ frŒn upp- handlingens vŠrde. Den modell som Konkurrensverket har konstruerat fšr att berŠkna upphandlingsskadeavgiften har inte i sig stšd i lag eller fšrar- beten. Konkurrensverket anser sig, sŒvitt Sjšfartsverket kan fšrstŒ, ha stšd fšr sin modell i fšljande uttalande i prop. 2009/10:180 s. 183: "BestŠm- melserna om berŠkning av avgiftsbeloppet bšr sŒ lŒngt som mšjligt kon- strueras sŒ att de utgŒr frŒn ett mŠtbart moment i švertrŠdelsen, som gšr det mšjligt att fšrutse och faststŠlla hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet." Vidare anges pŒ sidan 196 i anfšrd prop.: "Den fšreslagna lšsning- en med beloppsintervall innebŠr en hšg grad av fšrutsebarhet och blir Šven fšrhŒllandevis enkel att tillŠmpa. Fšr att minska risken fšr en orimligt hšg avgift vid upphandlingar som uppgŒr till fšrhŒllandevis lŒga vŠrden, bšr avgiften Šven knytas till vŠrdet pŒ den aktuella upphandlingen. Regeringen Sida 10 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 anser dŠrfšr att avgiften inte bšr kunna uppgŒ till ett hšgre belopp Šn tio procent av vŠrdet pŒ upphandlingen i frŒga, dvs. kontraktsvŠrdet." Kon- traktsvŠrdet har sŒledes infšrts som en parameter fšr jŠmkning av en orim- ligt hšg avgift vid upphandlingar som uppgŒr till fšrhŒllandevis lŒga vŠr- den. Lagrummets (17 kap. 4 ¤) lydelse speglar ocksŒ fšrarbetena dŒ det dŠr stadgas att avgiften inte fŒr šverstiga 10 procent. DŠremot nŠmns inget om att berŠkningen av avgiftens storlek ska utgŒ frŒn kontraktsvŠrdet. Inte hel- ler att Konkurrensverket har nŒgot bemyndigande att ange bestŠmmelser om berŠkning av avgiftens storlek. Upphandlingens vŠrde Šr endast en pa- rameter fšr berŠkning. Hade det varit sŒ enkelt att uppnŒ bestŠmmelsens syfte som att bara titta i en modell och sedan i en kolumn sŒ hade detta gjorts av lagstiftaren. TvŠrtom har lagstiftaren angett att vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till sank- tionsvŠrdet. Konkurrensverket menar att de har tagit hŠnsyn till att Sjšfartsverket me- nade att genomfšra en upphandling enligt L O U nŠr beloppet sŠnkts frŒn normala sju till Œtta procent till knappt fem procent. A tt i ett av de tvŒ fšr- sta mŒlen om upphandlingsskadeavgift ange vad som Šr normalt torde inte Œligga Konkurrensverket. En avgift som Šr effektiv, proportionerlig och avskrŠckande kanske kan bidra till att en upphandlande myndighet vŠljer att inte bryta mot LOU. Sjšfartsverket har dock aldrig haft som syfte att bryta mot lagen. FšrvaltningsrŠtten bšr inte sŠtta en hšgre avgift, Šn vad som annars hade blivit fallet, fšr att avskrŠcka andra myndigheter. DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser Av 17 kap. 1 ¤ LOU framgŒr att fšrvaltningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om Sida 11 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 1. 2. 3. allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ, trots att det har slutits i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr i 16 kap. 1 , 3 eller 8 ¤ , allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett all- mŠnintresse enligt 16 kap. 14 ¤ , eller myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende an- nonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 ¤ , 13 kap. 2 eller 5 ¤ , 14 kap. 5 ¤ eller, 15 kap. 4 eller 6 ¤ . Enligt 17 kap. 2 ¤ 1 st. LOU ska tillsynsmyndigheten hos allmŠn fšrvalt- ningsdomstol ansška om att en upphandlande myndighet ska betala upp- handlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 ¤ 1 och 2. Enligt 17 kap. 4 ¤ 1 st. L O U ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šversti- ga tio procent av kontraktsvŠrdet. Av 17 kap. 5 ¤ LOU framgŒr att vid faststŠllande av upphandlingsskadeav- giftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. Av fšrarbetena till lagen framgŒr nŠr det gŠller berŠkning av avgiftens stor- lek bl.a. fšljande. BestŠmmelserna om berŠkning av avgiftsbeloppet bšr sŒ lŒngt som mšjligt konstrueras sŒ att de utgŒr frŒn ett mŠtbart moment i švertrŠdelsen, som gšr det mšjligt att fšrutse och faststŠlla hur stor avgif- ten ska bli i det enskilda fallet (prop. 2009/10:180 s. 183). NŠr det gŠller berŠkning av avgiftens storlek framgŒr Šven att domstolen har stort ut- rymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens avskrŠckande syfte. Detta innebŠr att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande omstŠndigheter. UtgŒngs- punkten bšr dock vara att avgiften bestŠms sŒ att myndigheten avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒller sig frŒn švertrŠdel- ser. Ju allvarligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgiften faststŠllas till (prop. 2009/10:180 s. 369-370). Av fšrarbetena framgŒr vidare att nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠn- syn till ett allmŠnintresse kan det antas att det Œtminstone i vissa fall kan vara frŒga om en švertrŠdelse dŠr sanktionsvŠrdet Šr fšrhŒllandevis lŒgt. …vertrŠdelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero pŒ de allmŠnna omstŠndigheterna Šn pŒ ett medvetet kringgŒende av upphandlingslagstift- ningen. Det fšljer emellertid av Šndringsdirektivet att en sanktion ska pŒfš- ras i dessa fall. Ett tŠnkbart exempel pŒ fall dŒ avgiften bšr kunna efterges, vilket LagrŒdet har efterfrŒgat, skulle kunna ršra direktupphandlingar som inte riktigt anses nŒ upp till kravet pŒ synnerliga skŠl i 15 kap. 3 ¤ andra stycket. Den regeln Šr avsedd frŠmst fšr sŒdana ofšrutsedda hŠndelser som F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I J…NK…PING Enhet 2 inte den upphandlande myndigheten sjŠlv kunnat rŒda šver (jfr prop. 2001/02:142 s. 99). A tt den upphandlande enheten rŒkat i brŒdska beroen- de pŒ egen bristande planering grundar alltsŒ inte rŠtt till direktupphand- ling. Det kan emellertid tŠnkas att en upphandlande myndighet, pŒ grund av eget agerande, har hamnat i en situation dŠr myndigheten anser sig tvungen att direktupphandla exempelvis fšr att mŠnniskors liv eller hŠlsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle anses utgšra synnerliga skŠl enligt 15 kap. 3 ¤ andra stycket Šr det tŠnkbart att det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas pŒ grund av den otillŒtna direktupphandlingen och att eftergift dŠrfšr skulle kunna komma i frŒga. (prop. 2009/10:180 s. 370). FšrvaltningsrŠttens bedšmning FšrvaltningsrŠtten i Linkšping har i mŒl 9973-10 bedšmt att Sjšfartsver- kets direktupphandling den 16 maj 2011 utgjorde en otillŒten direktupp- handling. Domstolen beslšt dock att avtalet skulle bestŒ med hŠnsyn till tvingande allmŠnintresse. A v 17 kap. 1 ¤ 2 framgŒr att fšrvaltningsdomstol dŒ fŒr besluta om att pŒfšra upphandlande myndighet en upphandlingsska- deavgift. Det fšreligger sŒledes grund fšr att pršva huruvida Sjšfartsverket ska pŒfšras en upphandlingsskadeavgift. Sjšfartsverket har i fšrsta hand yrkat att det inte ska beslutas om nŒgon avgift dŒ fšrseelsen Šr att anse som ringa alternativt att avgiften ska efter- ges dŒ det fšreligger synnerliga skŠl. FšrvaltningsrŠtten konstaterar dock att avgift ska utgŒ vid fall av otillŒten direktupphandling dŠr avtalet har fŒtt bestŒ pŒ grund av hŠnsyn till tvingande allmŠnintresse (se prop. 2009/10:180 s. 370). Vad fšrvaltningsrŠtten har att pršva i detta mŒl blir dŠrfšr storleken pŒ den avgift som Sjšfartsverket ska betala. NŠr upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestŠmmas anges i 17 kap. 4 ¤ LOU ramar fšr bedšmningen dŠr lŠgsta avgift som kan utgŒ Šr 10 000 kr och hšgsta avgift 10 000 000 kr. Vidare anges att avgiften inte fŒr šversti- ga 10 procent av kontraktsvŠrdet. A v 5 ¤ i samma kapitel stadgas att det vid faststŠllande av avgiftens storlek ska tas sŠrskild hŠnsyn till hur allvar- Sida 12 5355-11 Sida 13 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 lig švertrŠdelsen Šr. A v fšrarbetena framgŒr att domstolen har stort ut- rymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens avskrŠckande syfte och att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrmildrande som fšrsvŒrande omstŠndigheter. UtgŒngspunkten bšr dock vara att avgiften bestŠms sŒ att myndigheten avhŒller sig frŒn šver- trŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒller sig frŒn švertrŠdelser (prop. 2009/10:180 s. 369-370). A v lagen med dess fšrarbeten framgŒr dŠrmed att den yttre ramen fšr nu aktuell bedšmning strŠcker sig frŒn 10 000 kr till 10 procent av avtalets vŠrde, 3 622 720 kr. PŒ detta sŠtt knyts bedšmningen till avtalets storlek vilket fŒr anses positivt ur sŒvŠl fšrutsebarhetsperspek- tiv som vid beaktande av lagens avskrŠckande och preventiva karaktŠr. Att sŒsom Konkurrensverket gjort lŒsa bedšmningen till den švre delen av skalan enbart pŒ den grund att Sjšfartsverket genomfšrt en otillŒten direkt- upphandling Šr alltfšr strikt och stŒr inte i šverensstŠmmelse med lagstifta- rens intentioner om en helhetsbedšmning dŠr alla relevanta omstŠndigheter ska beaktas. Det Šr fšrvisso sŒ att otillŒtna direktupphandlingar generellt sett utgšr ett av de allvarligare brotten mot upphandlingsreglerna. Det som gšr att otillŒtna direktupphandlingar generellt sett Šr att betrakta som all- varligare kan dock snarare anses bero pŒ att reglerna om offentlig upphand- ling dŒ helt kan ha fšrbigŒtts. Det finns varken i lagen eller i dess fšrarbe- ten nŒgot som hindrar att vid beaktande av samtliga omstŠndigheter en otillŒten direktupphandling betingar ett sanktionsvŠrde i den nedre delen av skalan. Den švre delen av skalan torde dessutom vara fšrbehŒllen de situa- tioner dŠr en upphandlande myndighet medvetet har kringgŒtt upphand- lingsreglerna eller dŠr myndigheten varit diskriminerande i sitt fšrfarande. Av handlingarna i mŒlet framgŒr att Sjšfartsverket inlett ett upphandlings- fšrfarande dŠr man tagit in anbud och i behšrig ordning fattat ett tilldel- ningsbeslut. Under pršvning av tilldelningsbeslutet i FšrvaltningsrŠtten i Linkšping hamnade dock Sjšfartsverket i tidsnšd och valde pŒ grund dŠrav att avbryta upphandlingen och istŠllet genomfšra en direktupphandling. Sida 14 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 Det fŒr dŠrmed anses troligt att Sjšfartsverket haft fšr avsikt att fšlja reg- lerna i LOU. Detta fŒr anses som en fšrmildrande omstŠndighet. Sjšfarts- verket har gjort gŠllande att det bl.a. var pŒ grund av lŒngsam handlŠgg- ning i FšrvaltningsrŠtten i Linkšping som de var tvungna att avbryta upp- handlingen och istŠllet genomfšra en direktupphandling. I lagakraftvunnen dom (FšrvaltningsrŠtten i Linkšping mŒl nr 1959-11) har det dock konsta- terats att direktupphandlingen var resultatet av Sjšfartsverkets egen bris- tande planering. Sjšfartsverket har Šven gjort gŠllande att det var pŒ grund av tvingande hŠnsyn till allmŠnintresse som de var tvungna att genomfšra direktupphandlingen och att detta skulle utgšra en fšrmildrande omstŠn- dighet. Konkurrensverket Œ sin sida hŠvdar att Sjšfartsverket i pršvningen om direktupphandlingsavtalets giltighet redan tillgodogjort sig denna grund och att ett beaktande av denna omstŠndighet dessutom skulle strida mot systemet med alternativa sanktioner. Denna syn vinner dock inte stšd i rŠttskŠllorna. TvŠrtom tas i fšrarbetena denna situation upp som ett exem- pel pŒ en situation dŠr sanktionsvŠrdet kan tŠnkas vara lŒgt. Konkurrens- verkets invŠndning att uttalandena i fšrarbetena stŒr i strid med ordalydel- sen och syftet med lagen fŒr i denna bemŠrkelse anses felaktig. Enligt fšr- valtningsrŠttens mening fšreligger hŠr ingen kontradiktion. Fšrarbetena talar om att det i denna typ av situationer i vissa fall kan tŠnkas att sank- tionsvŠrdet Šr lŒgt men att avgift enligt Šndringsdirektivet mŒste pŒfšras. Att tvingande hŠnsyn till allmŠnintresse fŒr beaktas ligger dessutom i linje med att domstolen har ett stort utrymme att beakta alla relevanta omstŠn- digheter. Bedšmningen sker dock inte per automatik. Bara fšr att det har konstaterats att det fšrelegat ett tvingande allmŠnintresse blir sŒledes inte sanktionsvŠrdet lŒgt. Fšrarbetenas motsŠgelsefulla del Šr frŒgan om even- tuell eftergift som svŒrligen lŒter sig fšrenas med Šndringsdirektivets krav pŒ sanktion. Fšrevarande fall omfattas dock inte av direktivet och det Šr dŠrfšr den nationella regleringen som blir avgšrande. NŠr lagstiftaren har utškat reglerna utšver direktivets tillŠmpningsomrŒde har det dock gjorts utan urskillning. Eftergift i fšrevarande fall kan dŠrfšr inte anses fšrenligt Sida 15 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5355-11 I J…NK…PING Enhet 2 med gŠllande rŠtt. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening fŒr det faktum att det fšrelegat tvingande allmŠnna intressen dock ytterligare anses styrka att Sjšfartsverket haft fšr avsikt att genomfšra en upphandling i enlighet med LOU men nšdgats avbryta denna. Enligt fšrvaltningsrŠtten Šr dŠrfšr šver- trŠdelsen att se som mindre allvarlig varfšr sanktionsvŠrdet fŒr anses vara relativt lŒgt. Avgiften bšr dock inte vara av en obetydlig storlek dŒ det Šr viktigt att myndigheter planerar sin verksamhet sŒ att situationer dŠr de pŒ grund av tidsnšd tvingas frŒngŒ upphandlingsreglerna inte uppkommer. Ansškan om upphandlingsskadeavgift ska dŠrmed bifallas och avgiften bestŠmmas till 1 100 000 kr, motsvarande ungefŠr tre procent av kon- traktsvŠrdet. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU)