FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\1 Målm I LINKÖPING 2012-04-27 1626-12 Enhet 2 Meddelad i Linköping SÖKANDE Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740 113 97 Stockholm Ombud: advokaten Christel Rockström och jur. kand. Johan Linder Wistrand Advokatbyrå Box7543 l 03 93 Stockholm MOTPARTER 1. Västerviks kommun 593 80 Västervik 2. 1�justfastigheter AB, 556060-6443 Box502 593 25 Västervik 3. Västervik Biogas AB, 556751-2941 Västerviks kommun 593 80 Västervik 4. Västerviks Bostads AB, 556050-3095 Box502 593 25 Västervik 5. Västerviks kommuns Förvaltnings AB, 556528-1416 593 80 Västervik Sida 1 (6) Dok.Id 79641 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 6. Västerviks Kraft Elnät AB, 556528-1382 Box2.5 593 21 Västervik 7. Västerviks Miljö & Energi .AB, 556045-6567 Box25 593 21 Västervik 8. Västerviks Resort AB, 556735-7727 593 80 Västervik Ombud: Västerviks kommun Kommunledningskontoret, upphandling 593 80 Västervik Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enhet 2 ÖVRIG AKTÖR KPMG AB, 556043-4465 Box 16106 103 23 Stockholm Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Christian Martinsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN Öve1vrövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Förvaltningsrätten avvisar KPMG AB:s yrkande. 2. Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen FFU 6183 avseende revisionstjänster till Västerviks kommun, de kommunägda bolagen samt de av kommunen förvaltade stiftelserna ska göras om. Sida2 1626-12 Sida 3 FÖRVALTNINGSRATTEN DOM 1626-12 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerviks kommun genomför en upphandling av revisionstjänster till Väs­ terviks kommun, de kommunägda bolagen samt de av konununen förvalta­ de stiftelserna (FFU 6183). Upphandlingen genomförs enligt öppet förfa­ rande. Förvaltningsrätten har genom dom den 29 februari 2012, mål 8409- 11, beslutat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB:s (PwC) anbud inte ska beak-tas vid utvärderingen. PwC har överklagat domen till Karnrnanätten i Jönköping och kammarrätten har meddelat prövningstillstånd. Kommunen har den 2 mars 2012 meddelat ett nytt tilldelningsbeslut med avsikt att teckna avtal med KPMG AB. PwC ansöker om överprövning av konununens tilldelningsbeslut den 2 mars 2012 och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. PwC anför bl.a. följande. Det har förekommit fel i förfråg­ ningsunderlaget genom att uppdrag H omfattade förvaltningsuppgifter som enligt författning inte kan läggas ut på enskild. Felet är väsentligt. Det kan inte uteslutas att leverantörer avstått från att länma anbud till följd av felak­ tigheter i förfrågningsunderlaget. Kommunen har trots att den inte avsåg att fullfölja delar av upphandlingen meddelat tilldelningsbeslut avseende det uppdrag som avses med upphandlingen. Därigenom har kommunen frångått förfrågningsunderlaget. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att anbud ska omfatta hela uppdraget. Det är således inte möjligt att läim1a anbud på del av uppdraget. Det är dänned inte heller möjligt att genomföra anbudsutvärdering med bortseende från uppdrag H. Kommunen har brutit mot principen om transparens. PwC har lidit skada genom att deras anbud har förkastats och anbud från annan leverantör antagits. De fel som angi­ vits är hänförliga till förfrågningsunderlaget och felen är väsentliga. Upp­ handlingen ska därför göras om. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1626-[2 I LINKÖPING Enhet 2 Västerviks kommun motsätter sig inte PwC:s yrkande och anför bl.a. föl­ jande. Kommunen har i mål 8409-11 medgivit att kommunen varit försum­ lig när det gäller att ha insikt om att postmottagning och diarieföring m.m. inte kan läggas ut på utomstående. Däimed har förfrågningsunderlaget inte varit koneki. Vidare har kommunen meddelat sin avsikt att låta den centra­ la kommunala förvaltningen ansvara för och utföra dessa arbetsuppgifter från och med år 2012. KPMG AB har, utan att rätten har berett bolaget tillfälle till det, lämnat in ett yttrande i målet. I yttrandet framför KMPG AB att PwC:s talan bör av­ visas, eftersom PwC saknar talerätt. Som grund för dem1a synpunkt hänvi­ sar KPMG AB till att PwC fått tillfälle att yttra sig över handlingarna i den tidigare överprövningsprocessen. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser sakkunniga biträden till kommunens förtroendevalda revisorer för revi­ sion av kommunens nämnder, styrelser och donationsstiftelser samt sakkunniga biträden till lekmannarevisorerna i kommunens omnämnda företag för allmän granskning av företagens verksamhet och lagstadgad revision enligt 9 kap. aktiebolagslagen. Anbud ska omfatta hela uppdra­ get. Anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Uppdraget beskrivs utförligare i punkterna A-H. Av punkten H framgår att uppdra­ get omfattar postmottagning, diarieföring, handhavande av arkivfunk­ tionen och närvarorapportering. Samtliga priser ska lämnas enligt bifo­ gad prislista, bl.a. ska totalpris anges för var och ett av uppdragen A, B, D, G och H. Det anbud kommer att antas som sammantaget bedöms som ekonomiskt mest fördelaktigt. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOJYI 1626-12 I LINKÖPING Enhet 2 Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Förvaltningsrät1en bedömer inledningsvis att det förhållandet att det första tilldelningsbeslutet i upphandlingen är föremål för kamma1Tättens prövning inte utgör hinder för förvaltningsrätten att pröva ansökan om överprövning av det andra tilldelningsbeslutet i upphandlingen (ifr. Kamma1Tättens i Stockholm dom den 14 februari 2012 i mål 5851-11). I det nu aktuella målet begär PwC överprövning av Västerviks kommuns tilldelningsbeslut meddelat den 2 mars 2012 och yrkar att upphandlingen ska göras om. Rätten har inte övervägt att istället besluta att utesluta KPMG AB från upphandlingen. Det bolaget är inte part i detta mål och kan inte heller anses ha en med part jämförbar ställning. KPMG AB:s yrkande ska därför avvisas. Kommunens upphandling innebär uppdrag att ansvara för bl.a. postmot­ tagning, diarieföring och arkiv. Det gäller således överlämnande av så­ dana förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning. Ett sådant överlämnande får endast göras med stöd av lag, se 12 kap. 4 § regerings­ formen och 3 kap. 16 § kommunallagen. Eftersom det saknas sådant lag­ stöd, är överlämnandet inte möjligt. Förfrågningsunderlaget im1ehåller dänned, som PwC också hävdar, ett fel. Eftersom anbud enligt förfråg­ ningsunderlaget ska omfatta hela uppdraget, är det inte möjligt att i upp­ handlingen bryta ut den felande delen, punkten H. Presumtiva anbudsgiva­ re har således fått felaktig information om upphandlingens omfattning. Felet får mot denna bakgrund anses innebära att de upphandlande myndig­ heterna brutit mot transparensprincipen. Nästa fråga att pröva är om det nu konstaterade felet har medfört att PwC har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten har i målet 8409-11 beslutat att anbudet från PwC inte ska beaktas vid utvärderingen i upphandlingen. Den som rätteligen har uteslutits i kvalificeringsfasen be- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\1 1626- 12 I LINKÖPING Enhet 2 traktas inte längre som en presumtiv leverantör och kan däm1ed inte heller nom1alt sett anses lida skada i den mening som avses i LOU, se Kammar­ rättens i Jönköping dom den 28 mars 2012 i mål 3307-11 och även Kam­ manättensiGöteborgdomden 11februari2011imål4660-10. Det fel som nu är ifråga är väsentligt och det får anses utgöra tillräcklig grund för att de upphandlande myndigheterna ska avbryta upphandlingen. Felet gäller vidare i princip samma frågeställning i upphandlingen som ledde till att PwC uteslöts. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bak­ grund att PwC, trots tidigare beslut orn uteslutning, kan komma att lida skada till föl jd av felet. Det finns därmed grund för åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. Dem1a åtgärd ska bestå i att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVE,f�AGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) ,•·! ,' / 1.: 1// �/ /: �E&� (/ Föredragande har varit Cecilia Wågemar.