KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM 2013 -04- 1 5 Meddelad i Sundsvall Sida 1 (4) Mål nr 248-13 KONKURRENSVERKET 2013 -04- 1 6 Avd Dnr KSnr KLAGANDE Högakusten Ådalen Taxi ek.för, 716460-4105 Matz Bergman Veåsand 115 870 33 Docksta MOTPART Kramfors kommun 872 80 Kramfors ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbtl Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 21 januari 2013 i mål nr 3452-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att Kramfors kommuns upphandling av mattransporter från tillagningskök/produktionskök till vissa enheter (dnr KS2012/447) ska göras om. Dok.Id 106876 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÅTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 248-13 YRKANDEN M.M. Högakusten Ådalen Taxi ekför (HK-Taxi) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att upphandlingen ska göras om. HK-Taxi anför. Tröskelvärdet för förenklad upphandling överskrids. Den aktuella upphandlingen avser två år med en förlängningsklausul på ett år. Kontraktets värde på två år uppgår till minst 2,4 miljoner kr. Kommunen har uppgivit att värdet uppgår till 1,6 miljoner kr för år 2012, varav 700 000 kr interndebiteras. Kontraktets värde år 2012 var enligt upphandlande myndighet således 900 000 kr. Förlängningsklausulen ska inräknas och därmed överstiger kontraktets värde tröskelvärdet. Kommunen har ostridigt valt att inte medräkna förlängningsklausulen och med denna medräknad blir kontraktets värde 2,7 miljoner kr med kommunens beräkning och beräkning 3,6 miljoner kr med HK-Taxis. Skolskjutskostnaderna beräknas stiga kommande år på grund av besparingarna vid skolor och i omsorgsverksamheten och kostnaderna för mattransporter kommer att utvecklas på samma sätt eftersom flera tillagningskök försvinner. Fel upphandlingsförfarande har tillämpats. Upphandlingen borde ha genomförts som en öppen upphandling. Om kommunen hade tillämpat öppet förfarande hade fristen för att lämna in anbud varit längre och HK-Taxi hade då, liksom flera andra stora taxiföretag i kommunen, fått möjlighet att delta. Kommunen har genom sitt agerande orsakat HK-Taxi väsentlig ekonomisk skada. Kramfors kommun bestrider bifall till överklagandet och anför. På grund av den sjunkande befolkningsmängden i Kramfors har kommunen tvingats se över möjligheten att göra besparingar inom bland annat skola och omsorg. Det har inneburit ökade svårigheter att beräkna kostnaderna. Kommunen har gjort beräkningen att det totala värdet av upphandlade mattransporter kommer att understiga 1 900 000 kr och valt att tillämpa ett förenklat förfarande. Vad gäller tidpunkt för annonsering eftersträvar kommunen att KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 248-13 ha ett nytt avtal tecknat med upphandlad leverantör i anslutning till att det gamla avtalet löper ut. Alla eventuella anbudsgivare måste aktivt ta del av den information som publiceras på kommunens hemsida och kan även prenumerera på kommande upphandlingar via e-Avrop. Om och när en leverantör väljer att påbörja denna bevakning ligger utanför kommunens kontroll och HK-Taxi kan av den anledningen inte anses ha åsamkats ekonomisk skada. I aktuellt ärende har annonserad upphandling varit publicerad i e-Avrop och på kommunens hemsida under 34 dagar. Publiceringsförfarandet är inte en nyhet utan har använts de senaste åren. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 2 § LOU får reglerna om förenklat förfarande i 15 kap. tillämpas om kontraktets värde understiger det tröskelvärde som avses i 3 kap. LOU. Enligt regeringens tillkännagivande (SFS 2011:1575) gäller ett tröskelvärde om 1 897 540 kr då kommuner och landsting upphandlar varor och tjänster. Enligt 3 kap. 3 § och 15 kap. 3 a § första och andra styckena LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i lagen. Vid beräkningen ska förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Detta innebär att beräkningen i praktiken utgår från den upphandlande myndighetens uppskattning. Beräkningen ska dock ske på objektiva grunder. Vidare bör observeras att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för sitt val av upphandlingsförfarande och att det därmed i ett fall som det förevarande ankommer på denna att visa att förutsättningar föreligger som medger tillämpning av förenklat förfarande Gfr prop. 2001/02:142 s.99). KAMMARRÅTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr2 48-1 3 Kammarrätten gör följande bedömning. Det i målet aktuella avtalet stipulerar en avtalsperiod om två år med en rätt till förlängning i ett år. Kramfors kommun har för år2 012 beräknat kontraktets värde till 900 000 kr per år och i målet är ostridigt att kommunen inte har inkluderat värdet av förlängningsklausulen vid beräkningen av kontraktets värde. Kontraktets värde skulle således uppgå till2 700 000 kr med en beräkning som grundar sig på det värde kommunen harangivitföråret2012 ochmedbeaktandeavvärdetav förlängningsklausulen. I målet har Kramfors kommun i allmänna termer gjort gällande att kostnaderna för mattransporter kommer att minska åren 2 013-2 014 med anledning av organisationsförändringar inom skola och omsorg. Då upphandlingen överskrider tröskelvärdet med en betydande marginal påverkar vad kommunen anfört om antagen kostnadsminskning inte bedömningen. Upphandlande myndighet kan alltså inte anses ha visat att förutsättningarna för förenklat upphandlingsförfarandet föreligger. Kommunen borde istället använt ett upphandlingsförfarande för upphandlingar över tröskelvärdet. Med hänsyn härtill och då det kan antas att klaganden riskerat att lida skada ska överklagandet bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). J»Ji� Anders Lind kammarrättsråd referent ,'-J:-� Annika Sandström kammarrättslagman ordförande Niklas Dernebo adjungerad ledamot Jeanette Sundqvist föredragande �-e<'� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2013-01-21 '-ti�aga� Mål nr 3452-12 E ; Sida 1 (5) Föredraganden G Lavås SÖKANDE Meddelad i Härnösand Postadress Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax Expeditionstid Höga Kusten Ådalen Taxi ek. för, 716460-4105 c/o M Bergman Veåsand 115 870 33 Docksta MOTPART Kramfors kommun 872 80 Kramfors SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 4849 l Box 314 87 l 27 Härnösand 0611 - 34 98 00 måndag - fredag 08:00-16:00 06 l l - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3452-12 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Kramfors kommun genomför upphandling av mattransporter från tillag­ ningskök/produktionskök till vissa enheter (dnr KS2012/447). Upphand­ lingen genomförs som en förenklad upphandling. Sista anbudsdag för in­ lämnande av anbud är den 25 september 2012. YRKANDEN M.M. Höga Kusten Ådalen Taxi ek. för. (sökanden) begär överprövning, yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Denna upphandling har under lång tid åter­ kommit vartannat år. Kommunen har tidigare skickat ut en skriftlig upp­ sägning av gällande avtal, informerat om att ny upphandling ska genomfö­ ras och sedan annonserat i dagspressen. Pågående avtal har förlängts till den 31 december 2012. Kommunen har gått ut betydligt tidigare än vid föregående upphandlingar och endast med elektronisk annonsering. Sista anbudsdag var redan i slutet av september, medan föregående upphand­ lingar hade sista anbudsdag i november respektive oktober. På grund av detta fick de befintliga entreprenörerna ingen chans att delta i anbudsgiv­ ningen, och begär därför att upphandlingen görs om. Upphandlingen ge­ nomförs som en förenklad upphandling, och förvaltningsrätten bör under­ söka om upphandlingen underskrider det tröskelvärde som då gäller. I an­ nat fall gäller ju längre annonseringstid och anbudstid, och om så är fallet ska upphandlingen även på den grunden göras om. Även den del av trans­ porterna som kommunen avser att köra i egen regi borde konkurrensutsät­ tas och värdet av dessa därmed ingå i upphandlingens totala värde. Upp­ handlingens värde borde uppgå till minst 2 400 000 kr på två år. Kramfors kommun (kommunen) bestrider bifall till ansökan om anför bl.a. följande. Kommunen har tidigare tecknat avtal med sökanden, vilket gällde till och med den 31 december 2011 med möjlighet till förlängning under 12 månader. Av avtalet framgår att i de fall förlängningsklausulen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3452-12 E I HÄRNÖSAND inte utnyttjas, upphör avtalet automatiskt att gälla. Således föreligger ingen skyldighet för kommunen att informera leverantören om avtalets upphö­ rande inom den ordinarie avtalsperioden. Vad gäller tidpunkten för annon­ sering av ny upphandling bör nytt avtal vara tecknat när det gamla löper ut. Annonsering i dagspressen görs inte längre utan sker endast på kommu­ nens hemsida och i annonseringsdatabasen e-Avrop. Annonsen har varit tillgänglig i 34 dagar. Samtliga intresserade entreprenörer måste regelbun­ det besöka kommunens hemsida för att informera sig om vilka upphand­ lingar som är annonserade. Vad gäller val av upphandlingsform har kost­ enheten beräknat 2012 års kostnader för mattransporter till 1 600 000 kr, varav cirka 700 000 kr kommer att debiteras internt. Kostnaderna beräknas bli lägre från och med 2013 på grund av pågående organisationsföränd­ ringar inom skola och äldreomsorg. Interdebiteringen har borträknats och på grund av den osäkra situationen har inte heller förlängningsåret med­ räknats. Därmed har det totala upphandlingsbeloppet hamnat under trös­ kelvärdet om 1 900 000 kr. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Grundläggande principer för offentlig upphandling är enligt 1 kap. 9 § LOU att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3452-12 E I HÅRNÖSAND Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det är endast frågan om den aktuella upphandlingen genomförts i enlighet med de grundläggande principerna i LOU och även i övrigt i enlighet med LOU med avseende på de av föreningen anförda grunderna som kan prö­ vas i detta mål. Fråga om huruvida uppsägningen av det föregående avtalet med sökanden, som tidigare utförde de mattransporter som nu upphandlas för en ny period, regleras av det föregående avtalet mellan parterna. Tvist om det avtalet kan inte prövas inom ramen för LOU i en ny upphandling. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att sökanden inte lämnat något anbud. Orsaken till detta är att sökanden inte förrän efter att anbudstiden gått ut uppmärksammat att upphandling pågick. Med hänsyn till detta finner för­ valtningsrätten endast skäl att pröva frågan om kommunen genom sitt val av upphandlingsförfarande tillämpat en för kort annonseringstid. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingen genomförts med förenklat förfarande, eftersom kommunen uppskattat kontraktets värde till under tröskelvärdet, det vill säga understigande 1 897 540 kr. Värdet av ett kon­ trakt ska enligt 15 kap. 3 a § LOU uppskattas till det totala belopp som kan komma att betalas enligt kontraktet varvid exempelvis options- och för­ längningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats. Detta innebär att be­ räkningen i praktiken utgår från den upphandlande myndighetens upp­ skattning. Beräkningen ska dock ske på objektiva grunder. Det är den upp­ handlande myndigheten som har bevisbördan för sitt val av upphandlings­ förfarande och det ankommer därmed i ett fall som det förevarande på denna att visa att förutsättningar föreligger som medger upphandling med förenklat förfarande (ifr prop. 2001/02:142 s. 99, samt Kammarrättens i Stockholm dom den 22 juli 2011, mål nr 3103-11). Utifrån vad som anförts av parterna finner inte förvaltningsrätten anledning att göra annan bedöm­ ning av kontraktets värde än den som den upphandlande myndigheten har Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3452-12 E I HÄRNÖSAND gjort. Kommunen har således haft rätt att genomföra upphandlingen med förenklat förfarande; Därvid ska bestämmelserna i 15 kap. LOU tillämpas. Enligt 15 kap. 4 § första stycket LOU ska den upphandlande myndigheten vid förenklat förfarande begära anbud genom annons i en elektronisk data­ bas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möj­ liggör effektiv konkurrens. Vidare stadgas i 15 kap. 9 § LOU att anbudssö­ kande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Förvaltningsrätten anser att den annonseringstid om 34 dagar som förevarit får anses vara skälig. Sökandens egen försumlighet vad gäller att kontrol­ lera om någon upphandling inletts, i vilken det skulle vara intressant för sökanden att lämna anbud, medför inte att kommunen genomfört upphand­ lingen i strid mot någon bestämmelse i LOU. Vid denna bedömning anser inte förvaltningsrätten att sökanden visat sig ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av hur upphandlingen genomförts. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. /m �f/ sson HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet tiIJ Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga ,.P, Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9