FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Karin Kjellin Föredragande SÖKANDE DOM 2012-05-14 Meddelad i Falun Mål nr 952-12 Enhet 2 Sida 1 (10) Dok.Id 57670 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dorn.se Expeditionstid måndag -- fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Byggarna i Falun Mikael Lusth AB, 556660-4509 Sturegatan 6 791 51 Falun Ombud: Advokat Axel Eskeby Advokatfirman Sylwan och Fenger-Krog AB Box 1043 791 10 Falun MOTPART 1. Gagnefsbostäder Aktiebolag, 556527-7463 Gagnefsbostäder 785 80 Gagnef 2. Grytnäs Projekt AB Krontallsvägen 2 791 55 FALUN Ombud: Malin Sörebo Advokatbyrå Zedendahl Box 53 774 22 Avesta SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras där anbud från Grytnäs Projekt AB inte får ingå. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN BAKGRUND Gagnefsbostäder Aktiebolag (Gagnefbostäder) genomför en upphandling av nybyggnad av bostäder inom Gagnefs kommun med diarienummer 2012/SE. Gagnefbostäder beslutade den 14 februari 2012 att tilldela Gryt­ näs Projekt AB (Grytnäs Projekt) avtal. YRKANDEN M.M. Byggarna i Falun Mikael Lusth AB (Byggarna i Falun) begär över-pröv­ ning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse har gjo1is på så sätt att en ny utvärdering av anbuden görs, varvid Grytnäs Projekts anbud ska förkastas. I andra hand yrkas att rättelse ska ske genom att Grytnäs Projekts anbud åsätts en lägre utvärderingspoäng. Som grund för sin talan uppger Byggarna i Falun bl.a. följande. Grytnäs Projekts anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Vidare finns en otillåten reservation i Grytnäs Projekts anbud. Grytnäs Projekt har dessutom, i strid med reglerna om offentlig upphandling, getts möjlighet att i efterhand komplettera sitt anbud med nya uppgifter. De uppgifter bolaget lämnat är att anse som nya och kan inte anses utgöra en tillåten komplettering av anbudet. På grund av bristerna i Grytnäs Projekts anbud borde i vari fall anbudet tilldelats lägre poäng vid utvärderingen av anbud. Gagnefbostäder motsätter sig bifall till Byggarna i Faluns ansökan. Som grund för sin inställning uppger bolaget att Grytnäs Projekts anbud uppfyll­ ler samtliga obligatoriska krav. Någon otillåten reservation finns inte i an­ budet. De kompletteringar som skett av anbudet har utgjmi förtydliganden för att säkerställa en korrekt tolkning av anbudet och har skett i enlighet med bestämmelserna om offentlig upphandling. Grytnäs Projekt motsätter sig Byggarna i Faluns ansökan. Som grund för sin inställning uppger bolaget att anbudet uppfyller de krav som följer av Sida 2 952-12 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! FALUN förfrågningsunderlaget. Någon otillåten reservation finns inte i anbudet. De förtydliganden och kompletteringar som gjorts av anbudet har varit fören­ liga med bestämmelserna om offentlig upphandling, eftersom det varit fråga om att tidigare lämnade uppgifter konkretiserats och inte om att tidi­ gare lämnade uppgifter ersatts. Byggarna i Falun kan inte heller anses ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av de kompletteringar som gjmis. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upp­ handling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Byg­ garna i Falun anfört är visat att Gagnefbostäder har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Byggarna i Falun lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkun-ensbegränsning (9 kap 8 § LOU). - En komplettering får inte leda till annat än att marginella sakupp­ gifter tillförs ett anbud. Den får endast innebära att tidigare lämnade upp- Sida 3 952-12 Enhet 2 gifter konkretiseras och att något utbyte av uppgifter inte sker (se bl.a. Kammanätten i Stockholms dom den 13 oktober 2005 i mål m 4214-05). Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget med bilagor im1e­ håller ett antal obligatoriska krav. En förutsättning för att ett anbud ska prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda (Förfrågnings­ underlag, Administrativa föreskrifter, avsnitt AFB.5 och AFB.51). Bestäl­ laren kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt viss utvärderingsmodell (Administrativa föreskrif1er, avsnitt AFB.52). ev för nyckelperson.er Byggarna i Falun har gjort gällande att anbudet från Grytnäs Projekt inte uppfyller ett obligatoriskt krav under avsnitt AFD.3642 i förfrågningsun­ derlaget im1ebärande att en namngiven person ska anges som bas-p och att intyg utvisande kvalifikationer ska inges. Enligt Byggarna i Falun har inte Grytnäs Projekt i sitt anbud lämnat dessa uppgifter, varför kravet inte är uppfyllt. Grytnäs Projekt har medgetts att i efterhand komplettera sitt an­ bud med dessa uppgifter, vilket Byggarna i Falun menar är i strid med LOU. Gagnefbostäder har uppgett att anbudet överensstämmer med de obligato­ riska kraven i denna del, då det framgår av förfrågningsunderlaget att namn på bas-p och ev för denna person kan lämnas efter beställarens överlå­ tande av uppgiften till entreprenören. För att säkerställa att sådan behörig­ het finns tillgänglig i kvalificeringsfasen och senare i projektet har Gag­ nefbostäder begärt in kompletterande uppgifter avseende namn och ev i denna del. Att beställaren utser bas-p överensstämmer med intentionerna i AFS.1999:3 § 4 a. Grytnäs Projekt har uppgett att bolaget i sitt anbud angav att man förut­ satte att bas-p åvilade beställaren enligt arbetsmiljöverket. Efter att Gag- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN nefbostäder angett att ansvaret för bas-p överlåts på entreprenören efter ett inledande skede, kompletterade bolaget sitt anbud med erforderligt intyg, i enlighet med bestämmelserna i LOU. I de administrativa föreskrifterna under avsnitt AFB.51 med rubrik "Pröv­ ning av anbudsgivare", undenubrik "skall-krav", anges följande. Organisation Krav ovan skall verifieras på följande sätt: Till anbudet bifogas - ev för nyckelpersoner i organisationen bifogas anbudet. I de administrativa föreskrifterna, under avsnitt AFD.3642, anges följande. Byggarbetsmiljösamordnare för planering och projektering [BAS-P] Entreprenören utses att vara byggarbetsmiljösamordnare för planering och projektering av entreprenaden med de uppgifter som anges i arbetsmiljölagen kap 3 § 7a samt i anslutande föreskrifter. Entreprenören skall namnge den person som skall vara BAS-P och också redovisa att personen har erforderliga kvalifikationer och utbildning. I anbudsformulärets "Checklista", under rubrik "Kvalificeringskrav för anbudsgivaren (ska-krav)", anges följande. AFB.51 Organisation: ev för nyckelpersoner bifogas AFD.3642 BAS-P, namngiven och bifogas intyg över kvalifikationer och utbildning. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlagets utformning i ovan an­ givna delar innebär att det är en nödvändig förutsättning för att ett anbud ska utvärderas att anbudsgivaren anger en person som ska vara bas-p samt redovisar att denne har erforderliga kvalifikationer och utbildning. Denna Sida 5 952-12 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN bedömning förstärks av att Gagnefbostäder begärt in komplettering från Grytnäs Projekt i fonn av namngiven bas-p och CV. I målet är ostridigt att Grytnäs Projekt inte angett en person som ska vara bas-p eller bifogat åberopade handlingar i denna del till anbudet, utan att dessa uppgifter och handlingar har getts in efter anbudstidens utgång. Den komplettering som därmed skett innebär enligt förvaltningsrättens mening att nya uppgifter tillförts anbudet. Det kan inte anses vara fråga om en konkretisering av tidigare lämnade uppgifter. Vid anbudstidens utgång uppfyllde anbudet således inte samtliga obligatoriska krav. Förvaltningsrät­ ten finner att Gagnefbostäder genom att begära in uppgifter på det sätt som skett och beakta Grytnäs Projekts anbud vid anbudsutvärderingen har age­ rat i strid med likabehandlingsprincipen som gäller för offentlig upphand­ ling. Byggnadens energiprestanda Byggarna i Falun har gjort gällande att anbudet från Grytnäs Projekt, så­ vitt avser byggnad med bergväm1e benämnd "Moje 10:45", inte uppfyller ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget innebärande att anbudsgi­ vare till anbudet ska bifoga en redovisning av byggnads energiprestanda. Grytnäs Projekt hade inte lämnat en sådan redovisning, men medgavs i efterhand att komplettera sitt anbud med dessa uppgifter. Det är enligt Byggarna i Falun att anse som en otillåten komplettering. Aktuell handling är dessutom upprättad efter anbudstidens utgång, vilket talar för att hand­ lingen inte fam1s upprättad vid tidpunkten då anbudet lämnades och att fråga inte varit om ett förbiseende. Gagnefbostäder har uppgett att det sågs som ett uppenbart misstag att handlingen inte bifogats, varför man begärde att bolaget kompletterade sitt anbud i denna del. Till anbudet lämnades en handling gällande energiför- Sida 6 952-12 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN brukning med rubrik "Nybyggnad bostadshus inom Gagnefs kommun, Moje 10:45 och Skogen 3:18". Grytnäs Projekt har uppgett att det av den redovisning som bifogats an­ budet framgår att avsikten var att en beräkning av energiförbrukning för byggnad med bergvänne benämnd "Moje 10:45" skulle ha bifogats anbu­ det. Av misstag föll detta bort när handlingarna skickades till Gag­ nefbostäder. I de administrativa föreskrifterna under avsnitt AFB.51, med rubrik "Pröv­ ning av anbudsgivare", undenubrik "skall-krav", anges följande. Byggnadens redovisade energiprestanda För att uppfylla kravet skall byggnadens totala energiåtgång understiga 70 kWh/m2. Till anbudet bifogas: - Redovisning av byggnadens energiprestanda. I anbudsformulärets "Checklista", under rubrik "Kvalificeringskrav för anbudsgivaren (ska-krav)", anges följande. AFB.51 Byggnadens energiprestanda bifogas. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlagets utfonnning i ovan an­ givna delar innebär att det är en nödvändig förutsättning för att ett anbud ska utvärderas att anbudsgivaren ger in en redovisning av byggnads ener­ giprestanda. Gagnefbostäder och Grytnäs Projekt har inte heller invänt mot Byggarna i Faluns uppgift att fråga är om ett obligatoriskt krav i denna del. Det är i målet ostridigt att Grytnäs Projekt till sitt anbud inte bifogat sådan redovisning vad gäller byggnad med bergvärme benämnd "Moje 10:45", utan att handlingar i denna del har getts in efter anbudstidens utgång. Gag­ nefbostäder och Grytnäs Projekt har dock uppgett att det av den redovis- Sida 7 952-12 Enhet 2 ning som bifogats anbudet framgår att avsikten var att en beräkning av energiförbrukning för aktuell byggnad skulle ha bifogats. Härvid har Gag­ nefbostäder hänvisat till en handling gällande energiförbrukning med ru­ brik "Nybyggnad bostadshus inom Gagnefs kommun, Moje 10:45 och Skogen 3:18". I anbudsformulärets checklista har Grytnäs Projekt, avse­ ende kriteriet som anger att byggnadens energiprestanda bifogas, fyllt i "Ja, bilaga 8". Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund härav, att det av Gryt­ näs Projekts anbud får anses framgå att avsikten var att den efterfrågade handlingen skulle ha bifogats anbudet. Att i efterhand komplettera med den handlingen får dänned anses inrymmas i vad som är godtagbart enligt LOU. Att de handlingar som gavs in är daterade efter anbudstidens utgång ändrar inte denna bedömning. Skäl att förordna om ingripande enligt LOU föreligger således inte på denna grund. Fönster med kipp-dreh-funktion Byggarna i Falun har gjort gällande att anbudet från Grytnäs Projekt in­ nehåller en prisreservation för fönster med kipp-dreh-funktion. Enligt Byggarna i Falun förutsätts i förfrågningsunderlagets rambeskrivning att denna funktion ingår, medan det i Grytnäs Projekts anbud anges att 25 000 kr exklusive moms tillkommer för detta. Huruvida pristillägget avser hela projektet, pris per etapp eller pris per byggnad framgår inte. Grytnäs Pro­ jekt har medgetts att i efterhand komplettera sitt anbud i denna del, varvid bolaget angett att funktionen ingår i anbudssumman. Grytnäs Projekts ur­ sprungliga anbud avviker därmed från vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Den komplettering som gjo1is strider enligt Byggarna i Falun mot LOU. Gagnefbostäder har uppgett att Grytnäs Projekt medgetts att komplettera sitt anbud med uppgift huruvida beloppet om 25 000 kr avsåg hela pro­ jektet, pris per etapp eller pris per byggnad, varvid Grytnäs Projekt angav FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !FALUN att den aktuella funktionen ingår i anbudssumman. Detta har skett i enlig­ het med bestämmelserna i LOU. G:ryt:näs Projekt har uppgett att bolaget i anbudet angett att det för fönster med kipp-dreh-funktion tillkommer 25 000 kr. Efter att Gagnefbostäder efterfrågat ett fö1iydligande i dem1a del rättade bolaget uppgiften eftersom man insåg att summan var inkluderad i den totala entreprenadkostnaden. Fråga var om en uppenbar felskrivning. I de administrativa föreskrifterna under avsnitt AFB.22 med rubrik "För­ teckning över förfrågningsunderlag", anges att rambeskrivning daterad den 19 december 2011 utgör del av förfrågningsunderlaget. I rambeskrivningen anges följande beträffande fönster. Fönster och fönsterdörrar av trä/aluminium. Typ 2+ 1 glas med mellanliggande persienner. U-värde ca 1,2. Kipp- och dreh beslag. Förvaltningsrätten noterar att Grytnäs Projekt i handling med rubrik "För­ utsättningar för projektet", bilaga 9 till anbudet, angett att det för fönster med kipp-dreh-funktion tillkommer 25 000 kr exklusive moms. Gag­ nefbostäder har i e-postmeddelande den 8 februari 2012 efterfrågat hur summan om 25 000 kr exklusive moms avseende kipp-dreh-funktion för­ delas mellan anbudets olika etapper. Grytnäs Projekt har samma dag be­ svarat denna förfrågan med att ange att det för kipp-dreh-funktion på föns­ ter inte tillkommer någon kostnad. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att kipp-dreb-beslag ska ingå i det offererade priset. I Grytnäs Projekts anbud anges att 25 000 kr exklusive moms tillkommer för fönster med kipp-dreh­ funktion. Det kan inte anses framgå att det aktuella beloppet skulle ingå i den totala anbudssumman. Förvaltningsrätten fim1er dän11ed att anbudet Sida 9 952-12 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN inte överensstämmer med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Den komplettering som Grytnäs Projekt sedan gjort innebär att tidigare lämnade uppgifter ändrats. Det kan inte anses vara fråga om en uppenbar felskrivning. Grytnäs Projekts anbud uppfyllde vid anbudstidens utgång således inte samtliga obligatoriska krav. Förvaltningsrätten finner att Gag­ nefbostäder genom att begära in uppgifter och förtydliganden på det sätt som skett och beakta Grytnäs Projekts anbud vid anbudsutvärderingen har agerat i strid med likabehandlingsprincipen som gäller för offentlig upp­ handling. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Förvaltningsrätten har sammanfattningsvis funnit att Byggarna i Falun vi­ sat att Grytnäs Projekts anbud vid anbudstidens utgång inte uppfyllde vissa obligatoriska krav. Gagnefsbostäder har genom att trots detta beakta Gryt­ näs Projekts anbud vid anbudsutvärderingen agerat i strid med likabehand­ lingsprincipen som gäller för offentlig upphandling. Byggarna i Falun får till följd av detta anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Skäl för ingri­ pande enligt LOU finns därmed. Bristerna i upphandlingsförfarandet är inte hänförliga till det konkunensuppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd Gfr RÅ 2005 ref. 47). Upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras där anbud från Gryt­ näs Projekt inte får ingå. Sida l 0 952-12 Enhet 2 il HUR MAN ÖVEI{KLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc LOU). t ' . // L/ ·----��-�---· /V 77:fia von Scprtz = /tbrvaltningsrärtsfiskal J RMAN GE MSTOLAR - PRÖVNINGSTI D Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen korruner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karrunarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten korrunit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnurruner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivrung lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltnii1gsrättens namn, målnurruner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövrung enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interiinistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU 6.