LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN Länsrättsnotarien J Machuca KLAGANDE DOM Mål nr 1404-09 E Sida 1 (7) 2009 -09- 2 2 Meddelad i Härnösand Baxter Medical Aktiebolag, 556171-0657 Box 63 164 94 Kista Ombud: Jur. kand. Jessica Eijvergård och jur. kand. Johan Kennemyr Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART 1. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 2. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 3. Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå 4. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Landstinget Västernorrland, som för Landstinget Västernorrlands, Jämt­ lands läns landstings, Norrbottens läns landstings och Västerbottens läns landstings (landstingens) räkning genomför upphandling av läkemedel och läkemedelsnära produkter på rekvisition för Norra Regionen, har i tilldel­ ningsbeslut den 6 juli 2009 meddelat att avtal kommer att tecknas i enlig­ het med tilldelningsbeslutet. Upphandlingen genomförs genom öppet förfa­ rande. Baxter Medical AB (Baxter) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar vid länsrättens slutliga prövning att upphandlingen avseende ATC­ koderna B01AB02 och B05AA01 ska göras om. Till grund för ansökan anför Baxter i huvudsak följande. Det anbud från Octapharma Nordic AB Dok.Id 55840 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivasternorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 (Octapharma) som landstingen antagit avseende ATC-kodema B01AB02 och B05AA01 uppfyller inte i förfrågningsunderlaget uppställt skallkrav. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomi med låg risk att komma på obestånd under upphandlingsperioden (lägst riskklassificering 3 i rapport från Upplysningscentralen eller motsvarande). Som bevis på detta ska anbudsgivaren bifoga en rapport från Upplysnings­ centralen (UC) eller liknande som påvisar en stabil ekonomi med låg risk­ klassificering). Den rapport som Octapharma inkluderat i sitt anbud avser ett annat bolag Octapharma AB (org.nr. 556550-4833). Länsrätten har i mål 643-09 E tidigare prövat förenligheten av ett sådant förfarande avse­ ende andra ATC-koder inom samma upphandling vari länsrätten funnit att den av Octapharma ingivna rapport avseende ett dotterbolag inte inneburit att skallkravet varit uppfyllt. Länsrätten har funnit att rapporten som före­ tes ska avse anbudsgivaren och inte något annat bolag oavsett om detta bolag ingår i samma koncern som det anbudsgivande bolaget. Eftersom uppställt skallkrav som inte är uppfyllt innebär att anbud inte får prövas, utvärderas och antas skulle Octapharmas anbud rätteligen ha förkastats. Vad gäller ATC-kod N02AA05 innebär landtingens tilldelningsbeslutet att upphandlingen görs om eftersom en enda leverantör kvarstår och att reell möjlighet att anta enda kvarvarande leverantörs anbud med bibehållen konkurrens därmed saknas. Av tilldelningsbeslutet framgår dock att lands­ tingen avseende ATC-kodema B01AB02, B02BD01, B05AA01 och J06BB01 beslutat att inte göra om upphandlingen trots att Octapharma, som tilldelats kontrakt, kvarstår som enda leverantör. Eftersom denna gyn­ nande särbehandling av Octapharma i sin tur medför att upphandlingen för ATC-koderna B01AB02 och B05AA01 inte görs om utan kontrakten till­ delas Octapharma, har bolaget lidit skada därav. Mot denna bakgrund är det visat att upphandlingen är felaktig och att landstingens handlande stri­ der mot 1 kap. 9 § LOU och de däri uttalade principerna om transparens och likabehandling. DOM Sida 2 1404-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009 -09- 2 2 VÄSTERNORRLANDS LÄN Landstingen anför följande i yttrande till länsrätten. Det är korrekt att Oc­ tapharma i egenskap av anbudsgivare inkommit med en kreditupplysnings­ rapport från UC vilken är att hänföra till en koncerngemensam association. Landstingen har emellertid vidtagit åtgärder, vilka kommer till uttryck i tilldelningsbeslutet, som står i förenlighet med domslut som avgetts av länsrätten i mål nr 500-09 E, 506-09 E, 507-09 E samt 508-09 E. Med un­ dantag för de ATC-koder där landstinget valt att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens har i övrigt således tilldelnings­ beslutet fattats i förenlighet med länsrättens domslut. - Vad beträffar sö­ kandens påstående om att landstingen särskilt gynnat och särbehandlat Oc­ tapharma jämfört med andra leverantörer" delar landstingen inte denna uppfattning. Det vitsordas att tilldelningsbesluten inte fattats i konsekvens så till vida att landstingen i vissa avseenden valt att teckna kontrakt med enda kvarvarande leverantör, till följd av länsrättens domslut i ovan nämn­ da mål, samt i andra avseenden valt att fatta beslut om avbrytande av upp­ handlingen. Landstingen menar dock att det inte föreligger något explicit krav på att en upphandling ska avslutas med att ett kontrakt tilldelas en anbudsgivare. Stöd för att även fatta beslut om att avbryta upphandlingen finns således. Föreligger sakliga skäl, vilket landstingen bedömt är fallet till följd av en enda kvarvarande anbudsgivare, finns därför anledning att avbryta en upphandling. Emellertid innebär detta motsatsvis inte nödvän­ digtvis att den upphandlande myndigheten är skyldig att avbryta upphand­ lingen då endast en kvarvarande leverantör återstår, inte heller kan detta enligt landstingets mening inte innebära att det ena utesluter det andra. Besluten har fattats utifrån ett perspektiv som handlar om patientsäkerhet och ett primärt behov av att trygga läkemedelsförsörjningen inom lands­ tingen. I vissa avseenden, dvs. för vissa ATC-koder, har behovet av att generera en kontrahent till landstingen snarast möjligt efter länsrättens domslut vägt tyngre än behovet av att försöka tillvarata mesta möjliga konkurrens på den aktuella marknaden. Det sistnämnda som i dessa fall DOM Sida 3 1404-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 endast kunnat möjliggöras genom att avbryta upphandlingen, för aktuell ATC-kod, och sedermera upphandla denna på nytt. Broder anför sammanfattningsvis följande i yttrande. Vad gäller ATC­ kodema B01AB02 samt B05AA01 är det ostridigt att Octapharmas anbud till följd av den bilagda UC-rapporten inte uppfyller skallkravet i förfråg­ ningsunderlaget. Landstingen har inte på något sätt framfört att skallkravet skulle vara uppfyllt, utan har endast anfört argument utan stöd i LOU eller gemenskapsrätten som förklaring till sitt agerande att trots denna vetskap anta Octapharma i det nya tilldelningsbeslutet. Länsrätten har redan i mål nr. 643-09 E, där sakfrågan var densamma som förevarande mål, konstate­ rat att Octapharma ska uteslutas från deltagande i upphandlingen. Ogiltig­ heten smittar Octapharmas inom samtliga ATC-koder, eftersom felet hän­ för sig till den felaktiga UC-rapporten. Rätteligen skulle således Oc­ tapharma helt och hållet ha uteslutits från deltagande inom upphandlingen. En anbudsgivare vars hela anbud konstaterats vara ogiltigt kan givetvis inte tilldelas ett upphandlingskontrakt i ett nytt tilldelningsbeslut inom samma pågående. Eftersom landstingen trots detta tilldelat Octapharma upphand­ lingskontrakt i nytt tilldelningsbeslut har upphandlingen genomförts i strid med LOU. Därför måste länsrätten nu förordna om att anbudet från Oc­ tapharma ska uteslutas och att upphandlingen gällande ATC-kodema B01AB02 samt B05AA01 ska göras om. Landstingen anför bl.a. följande i yttrande till länsrätten. Landstingen vits­ ordar det av sökanden anförda som i och för sig riktigt beträffande Oc­ tapharmas underlåtenhet att inkomma med en kreditvärderingsrapport hän­ förlig till det offererande bolaget. Icke desto mindre framhålles att lands­ tingen agerat i förenlighet med länsrättens tidigare domslut i av sökanden åberopade domar. Att det skulle ha ålegat landstingen att vidta åtgärder utöver vad som följer av dessa har inte varit landstingens uppfattning. Inte minst länsrättens beslut om att endast stoppa upphandlingen så vitt avser Sida 4 1404-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 berörda ATC-koder talade för denna uppfattning. Landstingen kan av domslutet i det av leverantören åberopade målet från Länsrätten i Väs­ ternorrlands län, mål nr 643-09 E, inte utläsa att samtliga ATC-koder för vilka Octapharma inkommit med anbud skulle varit smittade av det aktuel­ la målets domslut. Landstingen framhålla att avsikten härmed aldrig varit att särbehandla Octapharma på något vis som skulle stå i strid med LOU varvid sökanden eller någon annan skulle kunna komma att lida skada. Länsrätten beslutade interimistiskt den 13 juli 2009 att upphandlingen av­ seende ATC-koderna B01AB02 och B05AA01 tills vidare inte fick avslu­ tas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av punkten obligatoriska krav (2.1.) i förfrågningsunderlagets administra­ tiva föreskrifter i upphandlingen framgår bl.a. följande. "Förfrågningsun­ derlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns skall. Förutsättningen för att ett anbud skall kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda." Av punkten "Anbudsgivarens finansi­ ella och ekonomiska ställning" (2.4.2.) i de administrativa föreskrifterna framgår följande: DOM Sida 5 1404-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 Anbudsgivaren skall ha en stabil ekonomi med låg risk att komma på obestånd un­ der upphandlingsperioden, (lägst riskklassificering 3 i rapport från Upplysnings­ centralen eller motsvarande). Som ett bevis på detta skall anbudsgivaren bifoga en rapport från Upplysningscentralen (UC) eller liknande som påvisar en stabil eko­ nomi med låg riskklassificering. Länsrätten gör följande bedömning. Som en följd av sökandens yrkande och därefter av länsrätten fattat interi­ mistiskt beslut, avgränsas rättens bedömning till frågan om ATC-kodema B01AB02 och B05AA01 i föreliggande upphandling. Baxter har anfört att Octapharma inte uppfyller samtliga skallkrav som ställts i upphandlingens förfrågningsunderlag. Länsrätten konstaterar att det är i förfrågningsunderlaget som ramen och förutsättningarna för en upphandling fastställs. De skallkrav som uppställs i förfrågningsunderlaget innehåller kvalificeringskrav som måste vara uppfyllda för att ett anbud överhuvudtaget ska utvärderas. Anbud som inte uppfyller skallkraven ska förkastas. Den upphandlande myndigheten måste med andra ord hålla sig till de förutsättningar som den själv fastställt i förfrågningsunderlaget. Av utredningen i målet framgår att bolaget Octapharma Nordic AB lämnat anbud i upphandlingen men att den kreditrapport som bolaget gett in i upp­ handlingen avser Octapharma Nordic AB:s dotterbolag Octapharma AB. Mot bakgrund av skallkravet i förfrågningsunderlaget, där det bl.a. framgår att anbudsgivaren ska påvisa en stabil ekonomi med låg riskklassificering med en rapport från Upplysningscentralen eller liknade, bedömer länsrät­ ten att rapporten som företes ska avse anbudsgivaren och inte något annat bolag, oavsett om detta bolag ingår i samma koncern som det anbudsgi­ vande bolaget. Länsrätten finner därmed att Octapharma inte uppfyllt det ovan nämnda skallkravet, varför Octapharmas anbud gällande ATC­ kodema B01AB02 och B05AA01 skulle ha förkastats. Genom att utvärde­ ra Octapharmas anbud i denna del trots att Octapharma inte uppfyllt de Sida 6 1404-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009 -09- 2 2 VÄSTERNORRLANDS LÄN obligatoriska skallkraven har landstingen brutit mot 1 kap. 9 § LOU, vilket medfört att Baxter lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom länsrätten genom dom i mål nr 500-09 E, 506-09 E, 507-09 och 508-09 E förkastat CSL:s och Baxter Medical AB:s anbud avseende nu aktuella ATC-koder och det därmed inte längre finns någon anbudsgivare som landstingen kan teckna avtal med, måste upphandlingen avseende de nu aktuella ATC-kodema göras om. DOMSLUT Länsrätten beslutar att landstingens upphandling gällande ATC-kodema B01AB02 och B05AA01 ska göras om. LHUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). W� DOM Sida 7 1404-09 E Anita Enocksson HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivd­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefom:mmmer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan � görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, mål.nummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se