FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping SÖKANDE Danfo AB, 556131-4260 DOM 2010-06-02 Meddelad i Nyköping Mål nr 3725-10 Enhet 4 Sida 1 (10) Ombud: Advokat Joham1a Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm SAKEN �� �l'I'� l' 2010 -06- 0 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning på så sätt att det för­ ordnas att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Flybo AB:s och TOAB:s anbud förkastas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 16 april 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 11035 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Telefon 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Besöksadress Folkungavägen 4 0155-200450 Telefax E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3725-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Katrineholms kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende offentlig toalett i kvaiieret Ringblomman i Katrineholm. Kommunen har i tilldelningsbeslut daterat den 8 april 2010 meddelat att kommunen har för avsikt att teckna avtal med leverantören Flybo AB. Danfo AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten förordnar om rättelse genom att Flybo AB:s och TOAB:s anbud förkastas och ny utvärdering av upphandlingen görs. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen görs om. Som gnmd för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Den upphand­ lande myndigheten har utvärderat anbud som inte uppfyller förfrågnings­ underlagets skall-krav. Utvärdering har skett av anbud som lämnats med avsevärt billigare materialval än vad förfrågningsunderlaget har föreskrivit. Upphandlande enhet har därigenom åsidosatt grundläggande upphandlings­ rättsliga principer. Förfarandet står också i strid med transparensprincipen. Kommunen har vidare, när det uppmärksammats att Flybo AB:s anbud avseende offererad fasadplåten inte uppfyllt skall-kraven begärt komplette­ ring, varvid Flybo AB ändrat sitt anbud. Förfrågan och lämnad komplette­ ring är att betrakta som otillåtna och likabehandlingsprincipen har vid detta förfarande åsidosatts. Tilldelningen av kontraktet skulle rätteligen ha gjorts till bolaget som när så inte skett riskerar att lida skada. Beträffande fram­ ställt andrahandsyrkande åberopas till grund för detta att förfrågningsun­ derlaget varit alltför otydligt i fråga om vilka skall-krav som kommunen har ställt, vilket träder transparensprincipen och likabehandlingsprincipen förnär. Kommunen bestrider bifall till överklagandet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3725-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping PARTERNAS UTVECKLAN AV TALAN Bolaget utvecklar talan bland annat enligt följande. Av Flybo AB:s anbud framgår att de krav på fasaden som ställs i förfrågningsunderlaget inte upp­ fylls av Flybo AB. I punkt 1.111 i den tekniska beskrivningen i förfråg­ ningsunderlaget anges att "Toaletten skall vara utrustad med en HWC och en urinoar samt klädd utvändigt med minst 2 mm emaljerad bulpräglad stålplåt." Vid komplettering har den upphandlande enheten även angett att man önskat pris för lackerad bulpräglad stålplåt, det vill säga inte emalje­ rad. Att plåten ska vara bulpräglad innebär att kravet är att jämnt och re­ gelbundet spridda bulor ska finnas i plåten. Flybo AB anger i sitt anbud "pulver/våtlackad, emaljerad, fasadplåtskassetter". Detta är en helt annan typ av fasad än vad som anges i förfrågningsunderlaget. Vad som efterfrå­ gas i skall-kraven och vilket bolaget har lämnat anbud på är en avseväii bättre men dyrare fasad, vilket medför att bolagets anbud naturligtvis blivit dyrare än det felaktigt givna anbudet från Flybo AB. Prismässigt skiljer det mer än 100 000 kr på grund av att det är bulpräglad plåt. Flybo AB saknar leverantör av bulpräglad plåt, vilket är anledningen till att skall-kravet inte kan uppfyllas. Flybo AB har inte heller angett efterfrågad tjocklek i sitt anbud. Det är också stor skillnad mellan "stålplåt" och "fasadplåt", särskilt när det är fråga om kasetter. Fasadplåt är per definition tunnplåt och den tjocklek som används i fasadplåtskassetter är normalt 0,6 mm, vilket är en väsentlig avvikelse från den tjocklek om 2 mm som har angetts som skall­ krav i förfrågningsunderlaget. Fasadplåtskassetter kan aldrig vara av stål­ plåt eller ens av den tjocklek som Flybo AB i efterhand har offererat. Strukturellt är också en fasadplåtskassett för tunn för att kunna bulpräglas. Det är i och för sig riktigt att det inte finns någon skyldighet för den upp­ handlande enheten att kontrollera uppgifter i anbud. Då det är fråga om två helt olika typer av fasader skulle dock den upphandlande enheten ha reage­ rat på att skall-kravet inte var uppfyllt. Skall-kravsbrister måste också alltid beaktas, även om de har framkommit först i samband med en överpröv- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM Sida 4 3725-10 ningsprocess (se Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). Flybo AB anger vidare alternativt anbud för tillval i form av "andra plåtin­ klädda fasader, rostfri plåtfasad" mot tillägg. I detta närmar sig Flybo AB visserligen vad som faktiskt efterfrågas. Dock motsvarar inte heller detta alternativ skall-kravet och framförallt är det inte prissatt för jämförelse. Detta trots att det framgår att det är fråga om tillval, det vill säga att det tillkommer anbudet och innebär en ytterligare kostnad för den upphand­ lande enheten. Beträffande den exteriöra armaturen framgår av förfrågningsunderlaget att skall-krav avseende armatur i den tekniska specifikationen omfattar "Ma­ lux modell LD 6717-BSE-CO3 och LD6724-CO3-DPP eller likvärdigt". Av förfrågningsunderlaget framgår att det inte är fråga om vilken armatur som helst, utan vad den upphandlande enheten har exemplifierat är typ av vandalsäker armatur, vilket innebär en fördyring av anbuden. Anbudet måste naturligtvis inte avse det angivna märket men typen ska vara den­ samma. Av bilder framgår att den armatur som efterfrågats är en helt annan än som offererats av Flybo AB. Skall-kravet är därmed inte är uppfyllt. Prisskillnaden mellan en vandalsäker armatur och den som Flybo AB läm­ nat anbud på är 50 000 kr. Det föreligger även ytterligare avvikelser från förfrågningsunderlaget. Tvättställsmodul ska enligt förfrågningsunderlaget vara i rostfritt stål me­ dan det i Flybo AB:s anbud endast anges att tvättstället kommer att ha "rostfria beslagningar". En beslagning innebär att det runt en tryckknapp eller ett lås eller annan genomföring är beslaget/monterat en rostfri ring eller bricka, inte att handfastmodulen är tillverkad av rostfri plåt. Även detta skiljer avsevärt i pris i jämförelse med ett tvättställ i rostfritt stål. An­ budet uppfyller därmed inte heller dessa skall-krav. Det rör sig om en vä- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 3725-10 Kansli Nyköping sentlig avvikelse som innebär att Flybo AB:s anbud kunnat lämnas med ett avsevärt lägre pris. Kommunen har, när det uppmärksammats att den av Flybo AB offererade fasadplåten inte uppfyller skall-kraven, begärt komplettering, varvid Flybo AB ändrat sitt anbud och meddelat att den offererade plåten är av rätt tjocklek. Flybo AB:s komplettering är otillåten eftersom uppgiften inte har lämnats tidigare, men motsvarat ett skall-krav och att uppgiften om fasad­ materialet som tidigare framgått inte motsvarar skall-kravet. Genom att Flybo AB i efterhand uppger att man menat 2 mm ändras anbudet. Inte heller är det fråga om ett förtydligande eftersom den fasadkassett som Fly­ bo AB från början tänkt leverera inte längre är aktuell då denna utgörs av ett annat material. Såvitt avser TOAB uppfyller inte heller detta bolags anbud kraven i för­ frågningsunderlaget och ska därmed förkastas. Av anbudsutvärderingen framgår att TOAB förbehåller sig 95 000 kr för att möta upphandlande enhets krav i fråga om fasaden. I anbudet har dock inte angetts att TOAB möter kravet på bulpräglad stålplåt med angiven �jocklek. Tvärtom anges att erbjuden toalettmodul är med betongfasad, vilket inte alls efterfrågas. Det räcker med en enkel bildjämförelse för att konstatera att det inte alls är fråga om den efterfrågade utformningen och efterfrågade material. Beträffande framställt andrahandsyrkande är förfrågningsunderlaget, om angivna avvikelser kan accepteras, alltför dåligt utformat. Det är oklart för anbudsgivarna att helt andra och billigare lösningar accepteras, något som avsevärt sänker prisbilden. Transparensprincipen är härvid inte alls upp­ fylld. Felet har uppkommit under den konkurrensuppsökande fasen, varvid upphandlingen ska göras om. Den upphandlande enheten har inte heller begärt bekräftelse av anbudsgivarna att skall-kraven faktiskt är uppfyllda, vilket ger möjlighet till luddigt utformade anbud. Det kan också förutses att I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3725-10 Kansli Nyköping en civilrättslig tvist avseende innehållet i den levererade toaletten i ett se­ nare skede kommer att uppstå. Kommunen utvecklar talan bland annat enligt följande. Kommunen har gj01i utvärderingen i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunder­ laget. Vid utvärderingen framkom en kostnadsskillnad mellan bolagets anbud och det vinnande anbudet med drygt 100 000 kr för det offererade objektet. Såvitt avser kravet om fasadplåt efterfrågades ursprungligen en viss fasad­ beklädnad. Efter att kommunens stadsarkitektkontor, som också är till­ ståndsmyndighet vid byggnation, lämnat synpunkter på takbeklädnaden skickades en kompletterande förfrågan till samtliga anbudsgivare. I kom­ pletteringen efterfrågades lackerad bulpräglad stålplåt. Alla anbudsgivare har godkänt begäran om komplettering då de har besvarat kompletteringen utan reservationer. Enligt kommunens bedömning uppfyller Flybo AB:s anbud de krav kommunen har ställt, såväl i grundfrågan samt efter begäran om komplettering. Vad bolaget anför om att Flybo AB inte angett plåtens tjocklek i anbudet saknar relevans då Flybo AB inte reserverat sig mot det­ ta krav. Beträffande skall-kraven för armatur har inkomna anbud utvärderats av kommunens tekniska personal som har bedömt Flybo AB:s anbud i den del det avser armatur som likvärdigt det efterfrågade. Enligt kommunen upp­ fyller Flybo AB de krav som kommunen har ställt. Det framgår inte av Flybo AB:s anbud att tvättstället är utfört i något annat material än det som kommunen har ställt som krav. Flybo AB har inte hel­ ler lämnat någon reservation mot angivet krav. I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3725-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping När det gäller vad bolaget anför om att kommunen begärt en otillåten komplettering påpekas att kravet i förfrågningsunderlaget var att fasadplå­ ten skulle vara 2 mm. Flybo AB har inte reserverat sig mot detta krav och har vid förfrågan bekräftat att deras fasadplåt uppfyller kraven i förfråg­ ningsunderlaget. Flybo AB har inte lämnat en komplettering utan har en­ dast svarat på kommunens begäran om ett förtydligande. Förtydligandet hade sin bakgrund i att bolaget hävdade att Flybo AB inte uppfyllde kom­ munens krav. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av de krav som ställs på likabehandling och öppenhet följer att upphand­ lingen måste genomföras på ett sådant sätt som är förutsebart för anbuds­ givama. Det ska framgå av förfrågningsunderlaget vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas. Det ska således framgå redan av anbudet att samtliga skall-krav är uppfyllda. Bolaget har till stöd för sin ansökan anfört att anbudsvinnaren Flybo AB:s lämnade anbud inte uppfyller skall-kraven avseende toalettens fasad. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3725-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping I punkt 1.111 i den tekniska besk.rivningen anges att "Toaletten skall vara utrustad med en HWC och en urinoar samt klädd utvändigt med 2 mm emaljerad bulpräglad stålplåt". I en senare begäran om komplettering har kommunen ombett anbudsgivarna att lämna uppgift om eventuella prisför­ ändringar om fasaden istället ska bestå av "Lackerad bulpräglad stålplåt (ej emaljerad)". I Flybo AB:s anbud anges beträffande toalettens ytterväggar att "Fasad utföres av pulver/våtlackerad, emaljerad fasadplåtkasseter utförande enligt ritning eller annat anpassat utförande". I anbudet anges således vare sig att plåten är bulpräglad eller dess tjocklek. Det är enligt förvaltningsrätten därmed inte möjligt att av anbudet utläsa att det aktuella skall-kravet är uppfyllt. Kommunen har i e-postmeddelande i efterhand begärt en bekräftelse från Flybo AB av att lämnat anbud avser 2 mm stålplåt. Flybo AB har också bekräftat att anbudet avser 2 mm bulpräglad stålplåt. Då denna uppgift har hämtats in efter den tidpunkt då tilldelningsbeslutet fattats förändrar be­ kräftelsen enligt förvaltningsrätten emellertid inte den omständigheten att det inte av anbudet är möjligt att utläsa att det aktuella skall-kravet varit uppfyllt. Kommunen har mot ansökan invänt att det inte kan krävas av en upphand­ lande enhet att denna företar kontroll av att anbudsgivarna uppfyller samt­ liga uppställda skall-krav. När ett anbudssvar lämnar så mycket tolknings­ utrymme som är fallet i förevarande mål är enligt förvaltningsrätten en förutsättning en förutsättning för att upphandlande enhet ska kunna utgå från att skall-kraven är uppfyllda, att anbudsgivaren någonstans i anbuden har intygat att samtliga skall-krav är uppfyllda. Något sådant intygande återfinns inte i de anbud som ingetts i målet. Det är enligt förvaltningsrät­ ten inte tillräckligt att Flybo AB på anvisad plats inte har angett några av- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3725-10 Kansli Nyköping vikelser eller reservationer mot förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner därmed att kommunen inte har haft fog för att förutsätta att skall­ kravet avseende fasaden varit uppfyllt i Flybo AB:s anbud. Flybo AB:s anbud skulle därmed på denna grund rätteligen ha förkastats. Bolaget har även anfört att Flybo AB:s anbud inte uppfyller skall-kravet avseende exteriör armatur. I den tekniska beskrivningen anges att "I bygg­ nadens takfot ska infällas vandalsäkra armaturer typ Malux modell LD 6717-BSE-CO3 och LD 6724-CO-DPP eller likvärdigt". Då utrymme lämnas för likvärdiga armaturer och då kommunen bedömt att lämnat an­ bud är likvärdigt ankommer det på bolaget att visa att den armatur Flybo AB har offererat inte är likvärdig exemplifierade armaturer. Förvaltnings­ rätten finner att det underlag bolaget inkommit med inte i tillräcklig ut­ sträckning visar att det skall-krav som är i fråga inte är uppfyllt. Skäl för att förkasta Flybo AB:s ansökan föreligger därmed inte på denna grund. Bolaget har även ifrågasatt Flybo AB:s anbudssvar avseende tvättställsmo­ dul. I den tekniska beskrivningen anges att "Toalett och urinoar ska förses med handtvätt med tvål för besökaren och med tempererat tappvatten och handtork. Utrustning såsom handfat, tvålautomat, handtork, papperskorg, toalettpappersbehållare byggs i en och samma enhet i rostfritt stål samt förses med beröringsfria funktioner". I Flybo AB:s anbud beskrivs ett "Tvättställ i vandalsäkert utförande med rostfria beslagningar med förtempererat vatten (alt. kallvatten om så valts) samt integrerad handtork med beröringsfria vandalsäkra sensorer. Kon­ struktionen gör att tvättstället är vandalsäkert och integrerat i väggen". En­ ligt förvaltningsrätten medför den omständigheten att det särskilt anges att tvättstället utrustas med rostfria beslagningar en osäkerhet kring vilket ma­ terial tvättstället i övrigt är tänkt att framställas av. Med anledning av detta, och då det inte någon annanstans i anbudet anges att erbjuden tvättställs- I LINKÖPING Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3725-10 modul är i rostfritt stål, finner förvaltningsrätten att det inte av anbudet kan anses framgå att skall-kravet avseende tvättställsmodul är uppfyllt. Flybo AB:s anbud skulle därmed även på denna grund rätteligen ha förkastats. Bolaget har slutligen anfört att även TOAB:s anbud ska förkastas bland annat på den gnmden att det inte heller av TOAB:s anbud framgår att skall-kravet avseende fasad i bulpräglad stålplåt med angiven tjocklek är uppfyllt, utan att det istället av anbudet framgår att erbjuden toalettmodul är med betongfasad. Förvaltningsrätten konstaterar att TOAB i sitt anbud anger att anbudet av­ ser en "Prefabricerad nyckelfärdig toalettbyggnad av betong". Inte någon­ stans i anbudet berörs skall-kravet att urinoaren ska vara klädd utvändigt med 2 mm emaljerad bulpräglad stålplåt, alternativt i lackerad bulpräglad stålplåt. Enligt förvaltningsrätten framstår det av den beskrivning som lämnas i anbudet som att det aktuella skall-kravet inte är uppfyllt. I vaii fall framgår det inte av anbudet att det är uppfyllt. Även TOAB:s anbud skulle därmed rätteligen ha förkastats. Genom att anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven strider upphand­ lingsförfarandet mot 1 kap. 9 § LOU. Då bolagets anbud enligt vad som framgår av handlingarna placerats på andra plats jämte TOAB:s anbud, som rätteligen skulle ha förkastats, måste kommunens agerande anses ha medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten finner att det finns skäl att förordna om rättelse. Ansökan ska därför bifal­ las på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts ge­ nom att Flybo AB:s och TOAB:s anbud förkastas. I LINKÖPING Kansli Nyköping HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ID) /4�-��---· Lisa Englund v "i:s ä SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Cl 000 0 <'I Cl -.._ Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. °' 0 >r<') Cl www.domstol.se