FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE SEBAB AB, 556505-1983 Barium.gatan 15-19 213 64 Malmö DOM 2013-08-23 Meddelad i Falun Mål nr 1162-13 Sida 1 (7) Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART AB Borlänge Energi Elnät, 556478-9682 Box 834 781 28 Borlänge Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN 2013 -08- 2 6 . Dnr KSnr Aktbil Avd Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ' Förvaltningsrätten avslår SEBAB AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 91064 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 3 1162-13 marrätten i Sundsvalls dom i mål nr 3372-07 och Kammarrätten i Jönkö­ pings dom i mål nr 568--570-08. BorlängeEnergi bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin in­ ställning i korthet följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna och LUF. Det är tillåtet att, såsom skett i förevarande upphandling, ställa krav på att anbudsgivare redan i anbudsskedet ska visa att den tekniska lösning som offereras överens­ stämmer med efterfrågad teknisk specifikation. Bolaget uppfyllde vid an­ budets ingivande inte det uppställda kravet på typgodkännande (Teknisk Leveransbeskrivning, punkten 5.3) och anbudet har rätteligen förkastats. Vid upphandlingar under tröskelvärdena, såsom i förevarande fall, finns inget krav på att den upphandlande enheten ska ange "eller likvärdigt" då de tekniska specifikationerna hänvisar till svensk standard. Bolaget har under anbudstiden inte heller tillhandahållit något underlag att pröva even­ tuell likvärdighet mot. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Borlänge Energi har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta med­ fört att Bolaget lidit eller riskerat att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt saint iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet (1 kap. 24 § LUF). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1162-13 I FALUN Enhet 2 Ar kravetpå typgodkännande enligtStandarden oproportionerligt? Upphandlingen avser en totalentreprenad innefattande bl.a. ett nytt 12 kV inomhusställverk med tillhörande kontrollutrustning. I de Administrativa föreskrifterna anges att företaget skall offerera och leverera ett provat ställverk enligt SS-EN 62271-200 med samprovat tryckavlastningssystem (AFB.51). I den Tekniska Leveransbeskrivningen (punkten 5.3) anges vidare att metallkapslat fabrikstillverkat ställverk skall vara utfört och provat (godkänt) eJ1ligt SS-EN 62271-200 samt att god­ kända provdokument för aktuellt ställverk på begäran ska kunna uppvisas i samband med utvärderingen. Bolaget, som anser att ovan nämnda krav på att offererat ställverk ska vara typgodkänt enligt Standarden vid anbudstillfället är oproportionerligt, an­ för bl.a. följande. Ett obligatoriskt krav som är kopplat till själva utförandet av aktuell tjänst eller leverans av produkt ska vara uppfyllt vid leveranstill­ fället. Det är således tillfyllest att anbudsgivaren vid anbudstillfället kan göra sannolikt att ett godkännande enligt Standarden kommer att föreligga vid leveranstidpunkten. Det ställverk som bolaget offererat tillhör en mo­ dellserie som för närvarande testas för att erhålla typgodkännande enligt Standarden. Slutprovning kommer att genomföras under april 2013 och ett godkännande kommer således att föreligga långt innan leveranstidpunkten. Den aktuella modellserien är en uppdatering av en modellserie som sedan tidigare har ett typgodkännande enligt Standarden, vilket även framgår av det brev från tillverkaren som Bolaget bifogat sitt anbud. Av brevet fram­ går vidare att certifieringsförfaranclet pågår. Borlänge Energi skulle kunna uppnå samma effekt med kravet på typgodkännande om uppfyllelsetid­ punkten istället sattes till leveranstidpunkten. I förevarande fall löper det ett flertal månader mellan tidpunkten för tilldelningsbeslut och leverans och Borlänge Energi kunde ha valt ett mindre ingripande alternativ och istället som kontraktsvillkor föreskrivit att Borlänge Energi har möjlighet att vända sig till den anbudsgivare som vid utvärderingen hamnat näst bäst Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1162-13 Enhet 2 I FALUN för det fall ett godkännande inte föreligger senast den 31 maj 2013. Även den omständigheten att ytterligare en anbudsgivare har uteslutits ur upp­ handlingen på samma grund, talar för att den negativa effekt som kravets utformning fått är oproportic:merlig i förhållande till det eftersträvade syftet med kravet. Borlänge Energi anför för egen del bl.a. följande. Det är fullt tillåtet att ställa ett krav som innebär att anbudsgivaren ska visa att den tekniska lös­ ning man offererar att leverera överensstämmer med efterfrågad teknisk specifikation redan i anbudsskedet. Det anbud som Bolaget lämnat innehål­ ler tekniska lösningar som inte överensstämmer med de krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget genom att det ställverk som Bolaget offererar inte är typgodkänt i enlighet med föreslaivet krav i den tekniska leverans­ beskrivningen. Den tidsplan avseende det prövningsförfarande som Bola­ get hänvisar till utgjorde inte heller del av anbudet och ingick därför inte som underlag vid kvalificeringen. Det är tillåtet att den upphandlande en­ heten redan i anbudsskedet prövar i vad mån den av anbudsgivaren offere­ rade tekniska lösningen överensstämmer med uppställda laav i förfråg­ ningsunderlaget. Bolaget har under anbudsfasen inte heller tillhandahållit något underlag som Borlänge Energi kunnat pröva eventuell likvärdighet mot. Det vore orimligt och oproportionerligt om Borlänge Energi, trots uppställt krav, skulle behöva sväva i ovisshet ända fram till leveransdatum gällande leverantörens möjlighet att leverera det som efterfrågas och upp­ fylla de ställda kraven på funktion och prestanda m.m. i enlighet med avta­ let. Förvaltningsrätten anser inledningsvis att det av förfrågningsunderlaget tydligt framgår att offererat ställverk ska vara'utfört och provat enligt angi­ ven Standard vid anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten kan inte heller finna stöd för att det skulle möta något generellt rättsligt hinder för en upp­ handlande enhet att kräva att anbudsgivare redan i anbudet visar att tek­ niska krav på funktion och prestanda är uppfyllda. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1162-13 I FALUN Enhet2 Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upp­ handling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upp­ handlingen (prop. 2006/07:128 s. 132 och155). När en upphandlande en­ het bestämmer föremålet för upphandlingen har den stor frihet. Kraven måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen, dvs. de ska avse och påverka just den produkten som upphandlas. De krav som ställs upp får inte heller strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unions­ rätten(seRÅ2010 ref.78). Förvaltningsrätten anser att kravet på typgodkännande enligt Standarden såsom det uppställts i den Tekniska Leveransbeskrivningen får anses lämp­ ligt och effektivt. Det har i utredningen inte framkommit något som tyder på att kravet på att offererat ställverk ska vara godkänt enligt angiven Standard vid tidpunkten för anbudsingivandet syftar till att rikta sig till en eller ett fåtal specifika leverantörer. Det har heller inte gjorts gällande att anbudstiden varit oskäligt kort eller att Bolaget av annan godtagbar anled­ ning inte haft möjlighet att uppfylla kravet inom anbudstiden. Kravet på att ett godkännande ska föreligga redan vid anbudstidens utgång framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbaii oskäligt, utan får enligt förvaltnings­ rättens mening anses förenligt med proportionalitetsprincipen och de öv­ riga unionsrättsliga principer som bär upp LUF. Det saknas sammanfatt­ ningsvis skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. Frågan om likvärdighet Bolaget gör gällande att kravet på typgodkännande inte är utformat på ett korrekt sätt och framför i denna del bl.a. följande. Om Borlänge Energi utformat det aktuella kravet på typgodkännande enligt Standarden i fören­ lighet med6 kap.2 § LUF och kompletterat skrivningen med orden "eller likvärdigt", hade dels Bolaget kunnat utforma sitt anbud annorlunda och redovisat fullständiga testresultat från tillverkaren i en helt annan omfatt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 7 116 2-13 ning än vad som framgår av nu ingivet anbud, dels Borlänge Energi för egen del haft klart för sig att en individuell prövning ska göras oberoende av vilket bevismedel som åberopas gällande de verkliga bakomliggande förhållandena som ett typgodkännande avser. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingen genomförs enligt de be­ stämmelser som gäller för upphandlingar under tröskelvärdena enligt 15 kap. LUF. För det aktuella upphandlingsförfarandet är det endast 6 kap. 4 § LUF som är tillämplig (se 15 kap. 2 § LUF). Av det sagda följer således att det i sådana upphandlingar inte ställs upp något krav motsvarande de i 6 kap. 2 § LUF på att tekniska specifikationer som hänvisar till en standard ska vara utformade på så sätt att hänvisningen åtföljs av orden "eller lik­ värdig". Förvaltningsrätten anser inte heller att det aktuella kravet som sådant står i strid med bestämmelsen i 6 kap. 4 § LUF eller att Bolaget på annat sätt förmått visa att det finns skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. Då det i målet är klarlagt att det ställverk som Bolaget offererat inte upp­ fyllde aktuellt krav enligt den Tekniska Leveransbeskrivningen har Bor­ länge Energi haft fog för att förkasta dess anbud. Ett Bolag vars anbud rät­ teligen har förkastats riskerar normalt sett inte att lida någon skada, såvida inte samtliga andra anbud också borde ha förkastats. Detta har inte åbero­ pats som grund i målet, varför Bolagets ansökan om överprövning ska av­ slås. H. �R. if).·ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). Karin Forslund Johansson rådman (�Z