FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2020- 03 -23 Meddelad i Stockholm Mål nr 4261-20 Sida1 (7) [K9NKURRENSV!�E'f:!. AvonovaHälsaAB, 556500-6821 Fabriksgatan4 53130Lidköping Ombud: AdvokatHenrik Gallus AdvokaternaA4 KB Älvgatan16 531 31 Lidköping MOTPART Arbetsgivarverket Box 3267 103 65 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I Ennet tr 20 -03- 2 3 Dok.Id 1209819 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd32.fst@dorn.se ,vww.dornstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslårAvnovaHälsaAB:s ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling I 15 76 Stockholm Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 426 1 -20 I STOCKHOLM BAKGRUND Arbetsgivarverket genomför ett avrop för förnyad konkurrensutsättning enligt7 kap.9§ lagen(2016:1145 ) om offentlig upphandling(LOU) från ramavtalet avseendeFöretagshälsa(23.3-2523-19) . AvnovaHälsaAB ( bolaget) lämnade anbud i den aktuella upphandlingen. Arbetsgivarverket uteslöt bolagets anbud eftersom anbudet inte bedömdes uppfylla alla ska­ krav. Enligt tilldelningsbeslut avelen14 februari2020 harArbetsgivarverket beslutat att tilldela anbudskontraktet till en annan anbuclsgivare än bolaget. YRKANDEN M.M Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så vis att det ska genomföras en ny utvärdering varvid även bolagets anbud ska utvärderas. I andra hand yrkas att den förnyade konkurrensutsättningen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Arbetsgivarverket har felaktigt bedömt att bolagets anbud inte uppfyller alla ska-krav och därför uteslutit bolagets anbud. Orsaken till uteslutandet sägs vara att bolaget inte svarat ja under steg 4 . 1 på avropsblanketten. Bolagets anbud uppfyller samtliga ställda krav och anbudet borde därmed ha utvärderats. Bolaget har fyllt i en flik avseende priskorg. Detfinns därför ingen anledning för en anbuclsgivare att ta ställning till något krav och ange ett ja eller ett nej. Detsamma gäller för öwiga utvärcleringskriterier som redogörs för under steg4.Detfinns visserligen en instruktion om att de blå rutorna ska fyllas i av leverantören. Denna instruktion kan dock endast vara relevant om det är logiskt att detfinns något att svara på. Den uppgift somArbetsgivarverket efterfrågat uppf'.)'ller inte någonfaktiskfunktion. För attArbetsgivarverkets resonemang skulle vara konsekvent borde det i såfall innebära att alla blå rutor ska fyllas i med ja för att anbudet ska utvärderas.En sådan tolk ning vore orimlig. Bolaget har svarat ja under det bör-krav som framgår under fråga2.Det beror på att detfanns ett tydligt krav att ta ställning till och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 261-20 såledesbesvaramedettjaellernej. Bolagetharlämnatdetekonomisktmest fördelaktiga anbudet och deras anbud borde därför ha antagits av Arbetsgivarverket. Genom att så inte har skett har bolaget lidit eller riskerar att lida ekonomisk skada. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om då det föreligger otydligheter ifrågan om det ska lämnas ett utskrivet svar eller inte av anbuclsgivaren avseende steg4 . 1 i avrops­ blanketten.Denna oklarhet står i strid med de grundläggande principerna om tydlighet och förutsebarhet i förfrågningsunderlag. Felet har att göra med det så kallade konkurrensutsättande skedet.Om förfrågningsunclerlaget hade varit tydligare hade bolaget utformat sitt anbud på ett annat sätt och därmed vunnit upphandlingen. Bolaget har härigenom lidit eller riskerar att lida skada till följd av otydligheten och den oförutsägbarhet som därvid uppkommer. Arbetsgivan·erket bestrider bolagets samtliga yrkanden och anför i huvudsak följande. Arbetsgivarverket instämmer i bolagets redogörelse för orsaken till att deras anbud uteslutitsfrån upphandlingen.Likaså delar Arbetsgivarverket bolagets uppfattning om att det sannolikt hade tilldelats kontraktet vid ett korrekt lämnat anbud. Förfrågningsunderlaget är särskilt framtaget avStatens inköpscentral vidKammarkollegiet i syft e att det ska användas vid avropfrån ramavtal avseendeFöretagshälsa.Förfrågnings­ underlaget är tydligt utformat med tydliga instruktioner. Leverantören instrueras att svara ja eller nej, det finns inget tolk ningsutrymme för andra svar än de nyss nämnda. Svaret från leverantören används som underlag till att säkerställa att leverantören förstår och godtagit anbudsförutsättningarna. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har kunnat förstå vad som eft erfrågas. Övriga tre anbudsgivare har inte försummat sina åtaganden, utan svarat ja i aktuell kolumn på avropsblanketten. Bolagethar besvarat frågan ja/nej under tilldelningskriterier tillgänglighet på avrops­ blank etten. Förfarandet ger vid handen att bolaget av förbiseende missat att besvara elen aktuella frågan och genom en eft erhandskonstruk.1:ion försöker I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4261 -20 I STOCKHOLM propagera för att ska-krav inte behöver besvaras alternativt att förfrågnings­ underlaget varit bristfälligt. Arbetsgivarverkets uteslutning av bolagets anbud har varit kotTekt eftersom ett anbud som inte uppfyller de obliga­ toriska kraven ska förkastas, allt annat vore ett brott mot likabehandlings­ principen. Arbetsgivarverket vidhåller att förfrågningsunderlaget varit tydligt och klart och att dess utformning inte begränsat konkurrensen på ett otillbörligt sätt.För det fall att förfrågningsunderlaget anses besitta bristande tydlighet är inte denna av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet( seRÅ 2009 ref. 69) . För att rätten ska besluta om att en upphandling ska göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse har gjorts krävs enligt 20 kap. 6 § LOU dels att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen, dels att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av4 kap. 1 § LOUframgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propot1ionalitet iakttas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 261- 20 Förvaltningsrätten har således att ta ställning till om detfinns skäl för ingripande enligtLOU på de grunder som bolaget har anfört och om detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingsunderlaget anges bl. a. attArbetsgivarverket använder sig av en relativ utvärderingsmetod vid utvärdering av avrop gällande företags­ hälsovård. Under steg4 . 1 i avropet preciseras utvärderingsmodellen avseende pris på följande sätt. "Den anbudsgivare som har det lägsta anbudspriset erhåller 10 poäng och övriga anbuclsgivare erhåller poäng i relation till detta pris. Priset viktas däreft er med40 procent. "Det är ett obligatorisktkraviupphandlingen. Bredvidbeskrivningenavutvärderings­ modellen finns en blå ruta. Ovanför den blå rutan står: "Uppfylls kravet? Ja/Nej". I målet är ostridigt att bolaget inte besvarat frågan i steg4 . 1 . Bolaget anför dels att dess anbud uppfyller alla ska-krav, dels att det inte finns någon anledning för en anbudsgivare att ta ställning till något krav och ange ett ja eller ett nej ielen aktuella rutan. Arbetsgivarverket anför att svaret från leverantören anYäncls som underlag för att säkerställa att leverantören förstår och godtagit anbudsförutsättningarna. Förvaltningsrätten finner det klarlagt attArbetsgivarverket uttryckligen uppmanat anbudsgivare att i avropssvaren fylla i de blå rutorna och att returnera blanketten till avropande organisation oavsett ja eller nej. Under steg4 . 1 beskrivs utvärderingsmodellen avseende pris som ett ska- krav. Kravet på transparens innebär bl. a. att upphandlingsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör kan avgöra vad elen upphand­ lande myndigheten tillmäter betydelse vid utvärderingen. Kravet på transparens innebär således att upphancllingsprocessen ska kännetecknasav I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 261-20 förutsebarhet.AvEU-domstolens praxisframgår att upphandlingsdokument ska vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt(EU­ domstolens dom den18 oktober 2001 i mål C-19/00 SIAC Construction). Enligt förvaltningsrätten är det aktuella kravet i steg4 .1. i avropsunderlaget utformat på ett sådant sätt att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har haft möjlighet att förstå frågans innebörd.Förvaltnings­ rätten beaktar i detta hänseende särskilt att övriga tre anbudsgivare harfyllt i avropsunderlaget på ett korrekt sätt.Förvaltningsrätten anser, i likhet med Arbetsgivarverket att det finns ett syft e med att besvara frågan om krav­ uppfyllnad av utvärderingsmodellen för att säkerställa att leverantören förstår och godtagit anbudsförutsättningarna. Genom att bolaget inte har besvarat frågan under steg 4 .1 i avropet har bolaget inte \'isat att bolaget uppfyller de obligatoriska kraven.Om en upphandlande myndighet underlåter att förkasta ett anbud som inte uppfy ller ställda krav kan det innebära att likabehandlingsprincipen sätts ur spel(se t. ex . HFD 20 16 ref. 37 I och Il) . För\'altningsrätten finner därför att Arbetsgivarverket har haft fog för att utesluta bolagets anbud och att det därför saknas skäl att ingripa mot upphandlingen med stöd avLOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4261 -20 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. I nformation om hur man överklagar finns i bilaga(FR-05) . Erik Mellstrand Rådman FörvaltningsrättsnotarienStinaGunnarsson har föredragit målet. tI!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. ObsetTera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hiinvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag g,l.r tiden ut? Sista dagen för ö,·erkhgande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del a\· beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se :.:.:;_ f-<... Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningsti.llstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\V\v.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema, 20 kap. • lag (201l:l029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektom, 20 kap. Sida 2 av 2 www .domstol.se