DOM Sida I (3) Mål nr 2090-11 2011 -0�- 1 5 KONKURRENSVERKt: i Meddelad i Göteborg -- Avd Dnr Doss Aktbil 1 KLAGANDE Markbygg i Bohuslän AB, 556581-2491 Bultvägen 4 451 75 Uddevalla Ombud: Advokaten Helena Royson ochjur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kungälvs kommun Nämndhuset 442 81 Kungälv Ombud: Advokaten Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 9 mars 2011 i mål nr 44-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 18 mars 2011 upphör därmed att gälla. 20H -04- 1 9 Dok.Id 17 9893 Postadress Box 1531 40 I 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 7600 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 2090-11 YRKANDEN M.M. Markbygg i Bohuslän AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska besluta att upphandlingen inte får avslutas för­ rän rättelse vidtagits på så vis att anbudsutvärderingen görs om varvid bola­ gets anbud tas upp till utvärdering. Bolaget anför bl.a. följande. Innebörden av begreppet "allvarligt fel i yrkesutövningen" är inte definierad i LOU. Det kan inte med säkerhet fastställas om ett avtalsbrott i sig kan utgöra grund för uteslutning enligt 10 kap. 2 § första stycket punkten 4 LOU. Bolaget menar att så inte är fallet. Av förarbetena till LOU framgår att det t.ex. är överträ­ delser av miljölagstiftning, olika former av kartellsamarbeten eller överträ.:. delser av konkurrenslagen som utgör överträdelser av 10 kap. 2 § första stycket punkten 4 LOU. Redan av denna anledning är kommunens beslut att förkasta anbudet från bolaget felaktigt och i strid med 1 kap. 9 § LOU. All­ deles oavsett om ett avtalsbrott i sig skulle kunna utgöra grund för uteslut­ ning eller inte har kommunen i nu aktuellt fall inte kunnat visa att sådant allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger. I och för sig föreligger tvist mel­ lan kommunen och bolaget avseende projekt Ullstorp Södra & Norra. Bola­ get har emellertid bestritt samtliga av kommunen gjorda påståenden att av­ talsbrott föreligger. Det saknas därför förutsättningar för kommunen att kunna visa att bolaget gjort sig skyldigt till sådant allvarligt fel i yrkesutöv­ ningen som krävs för att uteslutning ska vara möjlig. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd. Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten. Överklagan­ det ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2090-11 Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvalt­ ningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (formulär 1) � ,,/; Birgitta Henri �6n referent --·, �_c /Marie Andersson Lisbeth Edlund �?,-z/4>1; ��.-e- c:-c:__--i____/ - �11.#W)/.Jt1/1/l� _Ä-1� , �lund - 17. MAR. 2011 12:49 NR. 378/ Mål nr 44-llE Enhet2:2 S. 19 Q,alJ Sida 1 (8) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2011-03r09 Avde1!rlng 2 Meddelad i 1bila;1'!1' .I} Göteborg Markbygg i Bohuslän AB, 556581-2491 Bultvägen 4 451 75 Uddevalla SÖKANDE Ombud: Jur.kand. Joel Gustafsson och advokaten Helena Royson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kungälvs kommun Nämndhuset 442 81 Kungälv Ombud: Advokaten Hemik Seeliger Advokatfinnan Lindahl KB Bo:s: 1065 101 39 Stockholm SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. \ \\ \ Dok.Id 70477 Expeditionstid mändag- fredag 09:00-15:00 Postadress Telefax Box:53197 Besoksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031•73270 00 E-po$t: forvaltningsrartenigoteborg@dom.se 031- 7117859 400 15 Göteborg �b\� Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU -17.MAR.2011 12:49 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Kungälvs kommun har genomfart en upphandling a-v utförandeentrepre­ :nad� Ullstorp, ombyggnad av forhöjda korsningar m.m., dnr 2010/2317. Upphandlingen har genomf?jrts genom ett förenklat förfarande. Tre leve­ rantörer har inkommit med anbud och anbudsvärderingen har skett i två steg. Markbygg i Bohuslän AB:s (bolaget) anbud har :forkastats i farta ste­ get med motiveringen att bolaget har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU genom väsentligt avtalsbrott gentemot kommunen i markentreprenadsavtalet Ullstorp Södra & Norra. I tilldelningsbeslut den 30 december 2010 bar kommunen beslu­ tat att anta Agnesbergs Grä'Vtjänst i Kungälv AB;s anbud. YRKANDEN M.M. �olaget ansöker om överprövn:lng enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen :far avslutas först sedan rättelse har vidtagits, innebärande att utvärderingen ska göras om varvid bolagets an­ bud ska upptas till utvärdering. Vidare yrkas, i förekommande fäll, att för­ valtningsrätten genom interintlstiskt beslut förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som skäl ftir talan anger bolaget i huvudsak. foljande. Kommunen har utan lagstöd forkastat bola­ gets anbud på den grunden att bolaget ska ha gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Avtalsb:rott kan i sig inte utgöra grund för uteslut­ ning enligt 10 kap. 2 § första stycket 4. Oavsett oro avtalsbtott i sig kan utgöra grund för uteslutning anser bolaget att kommunen inte har visat att sådant allvarligt fel i yrkesufövningen föreligger. I och för sig föreligger en tvist mellan kommunen och bolaget om projektet Ullstorp Södra & Norra. Bolaget har emellertid bestridit kommunens samtliga påståenden om att avtalsbrott föreligger. Eftersom uppgifterna är bestridda kan de inte läggas till grund för uteslutning i förevarande upphandling. Det är ostridigt att NR.3787 S.20 Sida2 44-11 E 1 /, MAR. 2011 12:49 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 bolaget och kommunen har olika uppfattningar om utförandet av tidigare entreprenad och huruvida arbetena har utförts kontraktsenligt. Fråga är dock föremål för s�kild prövning i ett skiljeförfarande som påkallats av kommunen. Det är dänned inte ändamålse:oJigt att i förevarande överpröv­ rung anföra grunder, omständigheter och bevisrung avseende förhållanden som ska prövas inom ramen för skiljeförfarandet. Det är vidare oskäligt att med hänvisning till den tidsmässiga aspekten av ett skilje:forfarande uteslu­ ta bolaget innan tvisten är slutligt avgjord. l det fall det skulle visa sig att bolaget ska ersätta kommunen för tidigare utförda arbeten är detta en pro­ cess vid sidan om fcirevarat1de upphandling. Oaktat vad som anförts ovan saknas grund för uteslutning mot bakgrund av att påstådda felaktigheter inte är av sådan karaktär att de utgör a.llvarligt fel i yrkesutövningen samt att kommunen inte kan visa att ansvaret för dessa felaktigheter faktiskt ska åläggas b olaget. Genom att felaktigt förkasta och inte uppta bolagets anbud till utvärdering har kommunen således brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har härigenom lidit eller riskerar att lida skada. Om bolagets anbud hade utvärderats skulle bolaget ha erhållit kon­ traktet eftersom det lämnat det lägsta priset. Kommunen bestrider bifall till ansökan och yrkar muntlig förhandling med vittnesförhör ror det fäll förvaltnings:rätten inte på grundval av den skriftliga utredningen finner att ansökan ska avslås. Hänrid anför kommu­ nen bl.a. följande. Bolaget har begått allvarliga fel i yrkesutövningen. Kommunen har därför agerat i enlighet med LOU när anbudet har förkas­ tats. Upphandlingen har även i övrigt genomförts i enlighet med LOU. Bo­ laget har på uppdrag av kommunen genom.fort markentreprenadarbeten. Kontraktsarbetena skulle, med vissa undantag, vara färdigställda och till­ gängliga föt slutbesilctning den 6 oktober 2006, Den 20 maj 2010 var ent­ reprenaden fortfarande inte färdigställd varför kommunen hävde avtalet i den del det avsåg vegetationsytor, eftersom de fortfarande inte var kon­ traktsenligt utförda och måste göras om från grunden, Samma dag medde� NK.31�/�-L'.l Qill.il ::;ida3 44-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 lr n, j / ö / i:':i1aa 4 44-11 E i:J. LL IJl'Lll FÖRVALTNlNGSRÄ.TTEN DOM !ande konununen att övriga besilctningsanmärkningar som bolaget inte hade åtgärdat skulle komma att åtgärdas av kommunen på bolagets bekost­ nad. Kommunen har upphandlat annan entreprenör för utförande av den hävda delen av entreprenaden, Arbetena som beräknas vara slutforda under v å r e n 2 0 1 1 u tfo r s m o t e n k o n tr akts s um m a o m 2 3 8 8 8 9 0 kr . F ö r e v ar a n d e upphandling avser åtgärdanden av resterande besik:tningsanmär.kningar, vilka bolaget skulle ha åtgärdat senast den 24 december 2006, den 28 no­ vember 2008 samt den 31 december2009. Upphandlingen hade således inte behövt genomfö:ras om det inte hade varit för bolagets kontraktsbrott och oförmåga att utföra de kontralctsenliga åtagandena gentemot kommu­ nen. Beslutet attutesluta bolaget är, med hänsyn till felens karaktär och relevans for den nu aktuella upphandlingen, proportionerligt. Med anled­ ning av bolagets koniraktsbrott har kommunen påkallat skiljeförfarande och härvid yrkat ersättning fur försenings- och avhjälpandevite, kostnad for avhjälpandeavfelsamtersättningfördenkostnadsökningkommunenha(' haft för att färdigställa entreprenaden. Bolaget har varken gjort gällande att kommunens hävning av avtalet varit felaktig eller att kontraktsbrott inte är for handen. Bolagets invändningar mot kommunens viteskrav grundas iställetpåattkommunen inteharframställtkravetirätttidochattfordran därför skulle vara preskriberad. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 5 § LOU att pröva om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestä:rnmelse i lagen. Om så är fallet och detta har med­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skad� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättel­ se gjorts. l L : �U , 1/,MA�.LU1l ,17. MAR. 2011 12:50 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 N�. '318I S. 23 [J,,L! tiJda5 44�11 E Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på. ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna oro ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 10 kap.2 § första stycket 4 LOU f'ar en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Utredningen Kommunen har inkommit med ett omfattande material avseende :markent­ reprenaden Ullstorp Södra & Norra. Av handlinga;ma fram.går i huvudsak fö lj a n d e . Av besiktningsprotokoll framgår att huvuddelen av entreprenaden godkän­ des den25 oktober 2006, efter att flera delar av entreprenaden undantagits från slutbesiktning. Bolaget ansågs härvid ansvarigt för flertalet fel som upptagits i protokollet och skulle avhjälpa dessa senast den 24 december 2006. Bolaget fullgjorde inte avhjälpandeplikten. Efter fyra efterbesikt­ ningar under 2007-2009 var entreprenaden fortfarande belastad med an­ märkningar och det framgår även att alla planteri..11gsytor inte har utförts enligt kontraktshandlingarna. Bolaget har i en skrivelse daterad den 5 mars 201 0 bestridit kommunens krav på vite för försening på den grunden att fordran är preskriberad då kommunen inte framställt anspråket i rätt tid, Bolaget gclr härvid även gäl­ lande att kommunen tagit anläggningen i bruk den 25 oktober 2006 och att den har haft en icke oväsentlig ekonomisk nytta av ibruktagandet och att ett eventuellt vite därfc)r under alla förhållanden skajämkas till noll. ;1/.MAK.:lU11 U:'JU I�K.j/ö/ ;i, LlJ- IJ"LL' Sida 6 44-l l E FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Bolaget har vidare i en skrivelse daterad den29 mars 2010 anfört att arbe­ tena med planteringsyiorna är utförda enligt gällande bygghandling� men kan trots detta konstatera brister i anläggningen pga. ett flertal faktorer som bolaget inte är ansvarigt för. Jörgen Rosenlöf, Tyrens AB, har i utlåtanden daterade den 29 juni och den 30augusti2010framförtattarbetenamedvegetationsytornamästegöras om frän grunden samt att det arbete som bolaget har utfört helt saknar vär­ de för kommunen och istället utgör en ekonomisk belastning. Planterings­ ytorna har inte utförts med det föreskdvna jorddju:pet. K o m m u n e n h a r d e n 2 0 m aj 2 0 1 O krä v t b o l a g e t p ä :fo r s e n i n g s v i t e , m ed d e l a t att kvarstående fel i entreprenaden kommer att avhjälpas på bolagets be­ kostnad samt att den inte godkända delen av entreprenaden som avser bl.a. vegetationsytor hävs. Storleken på kommunens fordringsanspråk innebär att en tvist ska avgöras genom ski.ljedom. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlingen omfattas av denyareglernaiLOUsom.träddeikraftden15juli2010. Såledesgäller enligt 16 kap. 9 § LOU en förlängd avtalsspfur innebärande ett förbud att ingå avtal under handläggningen i förvaltningsrätten. Frågan i målet är om kommunen har visat att bolaget gjort sig skyldig till så allvarliga fel i yrkesutövningen att det funnits grund for uteslutning från den aktuella upphandlingen med stöd av 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Av rättspraxis framgår att med hänsyn till de konsekvenser tillfunpningen av bestämmelsen får for en anbudsgivare bör den tillämpas restriktivt och endast om det är klart visat att anbudsgivaren gjort sig skyldig till allvarli� ;17.MAR.201112:50 ga fel i yrkesutövningen Gfr Karn.ma.rrättens i Göteborg dom den 3 februari 2010, mål nr 4442�09). I doktrinenuttalas attvad som avses med allvarligt fel i yrkesutövningen är svårt att avgöra, men yrkesfusk to:rde falla under regeln liksom lagbrott som bevisas utan att dom fallit. Avtalsbrott torde ocksåkunnahänförastillallvarligtfeliyrkesutövningen(J-EFalkm.fl.1 Central frågeställningar vid offentlig upphandling, 2004, s. 59f.). Kommunen har inkommit med ett omfattande material i syfte att påvisa att bolaget inte har fullgjort åliggandena enligt det tidigare upphandlade ent­ reprenadkontraktet Ullstorp Södra & Norra, avtalat med kommunen 20051 samt att bolagets agerande i kontralctsförhållandet utgör allvarligt fel i yr­ kesutövningen och därmed grund för uteslutning. Av handlingarna fram.går att entreprenaden är belastad med flertalet besiktningsanmärkningar som bolaget inte har avhjälpt samt att delar av arbetet inte har utförts kontrakts­ enligt, Kommunens uppfattning stöds således av de iakttagelser som en besiktningsman har gj ort. Mot bakgrund av utredningen konstaterar för­ valtningsrätten att bolaget har brustit i åtagandena gentemot kommunen. Visserligen har parterna olika uppfattningar huruvida arbetena har utförts kontraktsenligt och tvisten är foremål för ett sldljeforfarande. Med hänsyn till antalet anmärkningar, den tid som forflutit sedan entreprenaåen skulle ha varit slutförd samt att kommunen hävt del av avtalet och behövt upp­ handla annan leverantör för att färdigställa entreprenaden får det dock an­ ses klarlagt att bolaget inte har vidtagit e.rforderliga åtgärder för att fullgöra sin del av kontraktet. Anmärkningarna är dessutom av stor betydelse :llir forevarande upphandling. Förvaltningsrätten anser därför att det är klart visat att bolaget genom att inte leva upp till åtagandena enligt entreprenad­ kontrakt Ullstorp Södra & Norra, har gj ort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Kommunen har där:for enligt 1 0 kap. 2 § första stycket 4 LOU haft grund för att utesluta Markbygg i Bohuslän AB från förevarande upphandling. Överklagandet ska därför avslås. FÖRVALTNlNGSRÅTTEN NR.3787 S. 25 Q-'Q Sida 7 44-1 1 E I GÖTEBORG DOM Avdelning 2 1 17.MAR.2011 12:50 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 lrn, j/ö/ ;:,, LO LJili.11 Sida 8 44-11 E DOM Vid denna utgång saknas skäl ait hålla muntlig förhandling i målet. HUR :MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 B LOU) 1:� -Hasselberg tå an / , Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Sandra Zetterdahl. i�:rv:1/dti-1t:/wrJ Bilaga 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva tilJ Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, j ul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person,. eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formulär 1