LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE Medley AB, 556609-1541 Badhusplanen 1-3 169 55 Solna DOM 2009-03-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 2327-09 Rotel 558 Sida 1 (10) Ombud: Advokat Ingvar Zöögling Advokatfirman Ingvar Zöögling Grenvägen 14 136 68 Haninge MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 6 februari 2009 att upphandling­ en tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. KOMclltaa,· . ·, 2009 -03- O 4 DokJd 406180 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Kultur- och fritidsnämnden i Sollentuna kommun (kommunen) genomför en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU avseende drift av Sollentuna sim- och sporthall. Förfrågningsunderlag offentliggjordes den 10 oktober 2008. Vid anbudstidens utgång hade två anbudsgivare inkommit med bud, ProMa Fritid och Fastighet AB (ProMa) samt Medley AB (Medley). An­ buden hade behandlats i tre steg, prövning av kraven på entreprenören, prövning av kraven på tjänsten och anbudsvärderingen. Kommunen beslutade att anta anbud och teckna avtal med ProMa Fritid och Fastighetsförvaltning för driften av sim- och sp01ihallen. Kommunen ansåg att den genomförda prövningen och utvärderingen visade att anbudet uppfyller samtliga ställda krav och är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån de förutsättningar som angetts i förfrågningsunderlaget. Medley ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta att Sollentuna kommuns upphandling av driftsentreprenad Sollentuna sim­ och sporthall inte får avslutas innan rättelse vidtagits. Till stöd för sin talan anför Medley i huvudsak följande. Kommunens förfarande är inte i överensstämmelse med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Kommunen bryter mot principen om likabehandling genom att godkämia att ProMas anbud får utvärderas trots att det på två punkter inte uppfyller skall-kraven. Anbudet innehåller en reservation och är inte undertecknat i behörig ordning. Det är ett brott mot både principen om likabehandling och principen om transparens att låta ProMa i en förhandling sänka kvaliteten i den erbjudna tjänsten, utan att det påverkar utvärderingen. Medley borde ha fått tillfälle att erbjuda mot-­ svarande kvalitetssänkning och genomföra prisjustering av anbudet. Det strider också mot principen om transparens att kommunens krav på tjänsten LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 2327-09 gällande el, värme och vatten under upphandlingens gång görs förhand­ lingsbart. Medley har i tron att företaget ska svara för kostnader för el, värme och vatten budgeterat 3,5 miljoner kronor för dessa kostnader, me­ dan ProMa som tänkt att dessa kostnader kan vidarefaktureras till kommu­ nen utan risk kunnat budgetera ett betydligt lägre belopp. Medleys anbud uppfyller alla skall-krav och är det enda anbud som kvalificerat sig till ut­ värdering. Medleys anbud var vid ordinarie anbudsinlämning det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Kompletteringen av ProMas anbud har inte be­ dömts på ett k01Tekt sätt. Rättelse i form av en ny anbudsutvärdering är en lämplig åtgärd. El, värme och vatten. ProMas anbud innehåller en reservation som väsent­ ligen snedvrider konkurrensvillkoren för anbudsgivama. ProMas anbud uppfyller inte de skall-krav som Sollentuna kommun ställer på tjänsten. Medley har i sin budget avsatt ett betydligt högre belopp för el, värme och vatten än ProMa i sitt anbud och sin komplettering av anbudet. Det bestrids att deras anbud var oklart. I den mån kommunen hade varit i god tro skulle deras anbud ha vmmit. Det är felaktigt som kommunen anför att ProMas anbud innehöll en oklarhet beträffande mediakostnader. Det är tvärtom. ProMas anbud innehåller en reservation im1ebärande att den faktiska kost­ naden för el, värme och vatten skulle vidarefaktureras till kommunen. En­ ligt förfrågningsunderlaget skulle entreprenören svara för den kostnaden. ProMa sänker genom sin komplettering anbudssumman med 2 700 000 kronor per år, vilket är anmärkningsvärt mycket, varav 2 200 000 kr med hänvisning till ökade intäkter från avgifter. En anbudsgivare kan bara sän­ ka anbudet så mycket om särskilda omständigheter föreligger, exempelvis om ursprungsanbudet hade extremt stora vinstmarginaler eller erbjudandet förändras på något sätt. ProMa själv hänvisar till det senare alternativet. ProMa anger att vissa grupper kan känna sig utestängda om prisbilden är för hög. ProMa borde därför ha uppmanats att redogöra mer precist för hur Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN i anbudet redovisade mervärden påverkas av prisjusteringen i det komplet­ terande anbudet. Först då skulle kommunen haft möjlighet att låta föränd­ ringarna i anbudet avspeglas i utvärderingen av anbudet. Eftersom prisju­ steringen påverkade den inbördes rangordningen mellan anbuden är denna fråga av särskild vikt. Av kommunens utvärdering framgår ingenstans att den högre prisbilden på något sätt har beaktats vid utvärderingen. Anbudsutvärdering. I ProMas komplettering av anbudet reducerade företaget sin anbudssumma med 2 200 000 kr per år. För att kunna få ekonomi i anbudet förutsätter företaget att avgifterna för besökare ska höjas. I kompletteringen tar ProMa upp de negativa konsekvenser som de höjda avgifterna kan få för pensionä­ rer, ungdomar, arbetslösa etc. ProMa uttrycker också farhågor att delar av folkhälsoperspektivet kan gå förlorat. Den komplettering ProMa gjort in­ nebär att företagets anbud i väsentliga delar ändrats. Det ifrågasätts om det är tillåtet att inom ramen för prisförhandling i så väsentliga delar ändra innehållet i ett anbud. Vad gäller krav på anläggningschef synes vad kommunen anför bero på ett missförstånd. I vårt yttrande sägs att kravet är uppfyllt. Det är korrekt att anbudssumman förändrats vid två tillfällen. Den första förändringen är ingen reell förändring av anbudssumman, utan avser en rättelse av en fel­ skrivning. Den andra förändringen av anbudssumman har skett på kommu­ nens begäran efter prisförhandlingar. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Upphand­ lingen har genomförts på ett öppet sätt. Förfrågningsunderlaget med krav har varit fullständigt, klart och tydligt. Anbuden har utvärderats enligt angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har be­ handlats på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt. Båda anbuden Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN hade sådana brister att de inte var möjliga att anta i de skick de befann sig. Kommunen genomförde förhandlingar med båda anbudsgivarna för att anpassa anbuden till de krav som angetts i förfrågningsunderla­ get för att få fram det bästa anbudet. Medley har inte i anbudet visat att de förfogar över de föreslagna anläggningscheferna Söderman och Bergdahl på ett sådant sätt att de kan utlova att någon av dem kommer att tjänstgöra som anläggningschef. Medleys anbud uppfyllde därmed inte förfrågningsunderlagets krav. På kommunens uppmaning undan­ röjdes oklarheten och anbudet uppfyllde därefter kravet beträffande anläggningschefen. I förfrågningsunderlaget punkt 6.9 anges att entreprenören utöver de intäkter som verksamheten genererar kan göra anspråk på ersättning från kommunen för att driva anläggningen. Som ett alternativ kunde entreprenören erbjuda kommunen ersättning för att driva anläggning­ en. I samband med att Medley bereddes möjlighet att klargöra hur de avsåg att uppfylla kravet på anläggningschefen framkom att de inte stod fast vid de krav på ersättning som de lämnat i anbudet utan ville höja ersättningsanspråken från 12 950 kr år 1 till 12 950 000 kr. Mot­ svarande höjningar gjordes även för övriga år. Medley menade att detta var en uppenbar felskrivning. Kommunen visste inte om an­ budsgivarna skulle göra anspråk på ersättning från kommunen eller erbjuda ersättning till kommunen. Det var därför fullt rimligt att upp­ gifterna i Medleys ursprungliga anbud var korrekta. Det kunde därför inte röra sig om en uppenbar felslaivning utan ett nytt pris som kunde accepteras som en del av en förhandling. ProMa godkände samtliga villkor i förfrågningsunderlaget inklusive utkast till upphandlingskontrakt. I ProMas anbud punkt 3 angavs dock att ersättning för el, värme och vatten tillkommer på angivna ersätt­ ningsanspråk. Kostnaderna bestämdes till 3 000 000 kr per år. Anbu- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN det innehöll motstridiga uppgifter. ProMa undanröjde på kommunens uppmaning oklarheten och lämnade ett pris i vilket samtliga kostnader ingick. Anbudet motsvarade därmed förfrågningsunderlagets laav beträffande ersättning till entreprenören. Medleys påstående att kommunen handlat i strid med principen om transparens genom att under upphandlingen göra frågan om media­ kostnader förhandlingsbart är inte korrekt. Det stämmer inte att Med­ ley och ProMa skulle ha haft olika förutsättningar för anbudsgivning­ en. Mediakostnadema ingår i båda anbudsgivamas slutliga anbud vil­ ka har utvärderats. Anbudsutvärderingen har gjorts först sedan båda anbudsgivarna be­ retts tillfälle att anpassa sina bud till de laav som uppställts i förfråg­ ningsunderlaget. Båda anbudsgivama har under förhandling fått sam­ ma möjligheter att precisera sina anbud. De har även fått möjlighet att ändra sina priser. Utvärderingen har gjorts mot laiterierna i förfråg­ ningsunderlaget och med beaktande av samtliga uppgifter som läm­ nats av anbudsgivarna. Behörig företrädare. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att anbudet ska vara undertecknat av behörig person, men det innehåller inga laav om att det ska vara undertecknat av firmatecknare. ProMas anbud är undertecknat av VD som är ledamot av bolagets styrelse och även behörig att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgär­ der. Kommunen har inte haft skäl att tro annat än att VD är behörig i bolagets namn att lämna anbud av det nu aktuella karaktären. Kom­ munen har vidtagit de undersökningar som kan anses rimliga för att säkerställa behörigheten. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten har den 6 februari 2009 interimistiskt förordnat att kommu­ nen inte får avsluta upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. I § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 15 kap. 12 § LOU anges att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att anbudsformuläret ska skrivas under av behörig person hos anbudsgivaren och bifogas Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN anbudet. Genom denna underskrift bekräftar anbudsgivaren att an­ budsformulärets och upphandlingskontraktets villkor i sin helhet ac­ cepteras av anbudsgivaren. ProMas firma tecknas av styrelsen, två i förening av ledamöterna. Verkställande direktören har även rätt att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgärder. Bengt Hansson, som är VD och ordina,. rie ledamot, har undertecknat ingivet anbud. Medley har i sitt överklagande anfört anbuden skulle undertecknas av firmateck11are eller annan behörig person. Av Affärs- och kreditupp­ lysning från UC framgår att ProMas firma tecknas av styrelsen. Pro­ Mas anbud är undertecknat av VD, som är behörig att teclma firma i löpande angelägenheter. Anbudet gällande verksamheten i Sollentuna är inte löpande verksamhet eller någon verksarnhet över huvud taget. VD kan därför inte vara ensam firmateclmare. Allbudet är således inte undertecknat av behörig firmatecknare. Kommunen anför att det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att anbudet ska vara undertecknat av behörig person, men det innehåller inga krav om att det ska vara undertecknat av firmatecknare. ProMas anbud är underteclmat av VD som är ledamot av bolagets styrelse och även behörig att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgär­ der. Kommunen har inte haft skäl att tro annat än att VD är behörig att i bolagets namn lämna anbud av den nu aktuella karaktären. Kommu­ nen har vidtagit de undersökningar som kan anses rimliga för att sä­ kerställa behörigheten. Medley har även anfört att ProMas anbud innehåller en reservation. Kommunen har anfört att båda anbuden innehållit sådana brister att de inte kunnat antas i det skick de befann sig. Kommunen har genomfört Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN förhandlingar med båda anbudsgivarna för att anpassa anbuden till de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Av upphandlingsrapport avseende drift av Sollentuna sim- och sport­ hall framgår bl.a. fö�jande. Både ProMa och Medley ansågs uppfylla kraven på entreprenören och på tjänsten samt de kommersiella villko­ ren. Utvärderingslaiterier i steg tre var pris/ersättning samt verksam­ hetsutveckling - max 120 poäng. Vad gäller pris skulle anbudet inne­ hålla eventuella anspråk på ersättning från kommunen eller eventuella erbjudanden om ersättning till kommunen. Anbudsgivaren skulle i förlaga till upphandlingskontraktet ange det totala beloppet för vart och ett av de fem avtalsåren samt de tre eventuella förlängningsåren. Verksamhetsutvecklingen skulle bedömas utifrån fyra huvudkriterier med underkriterier. Vid utvärderingen erhöll ProMa maximala poäng. Länsrättens bedömning Fråga är om ProMas anbud är unde1iecknat på korrekt sätt för att upp­ fylla skall-kravet. I förfrågningsformuläret har angivits att anbuds­ formuläret ska vara undertecknat av behörig person. Länsrätten gör i likhet med kommunen bedömningen att det inte finns någon anled­ ning att tro annat än att ProMas VD handlat på företagets uppdrag när han undertecknade anbudsformuläret. Kommunen har inte krävt att anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare. Anbudet får således anses vara undertecknat på behörigt sätt och därmed är skall­ kravet uppfyllt. Vidare har Medley anfö1i att kommunen brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att förhandla med ProMa och tillåta ProMa att göra vissa ändringar i sitt anbud. Länsrätten konstate­ rar att förfrågningsunderlaget varit tillräckligt tydligt i LOU:s mening. Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN Vidare har kommunen förhandlat med båda anbudsgivarna, vilket bedömdes nödvändigt för att få fram det bästa anbudet. Medley har inte kunnat visa att kommunen genom de vidtagna åtgärderna har bru­ tit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Medleys ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/ 1a) Rådman Föredragande har varit Lilian Skoglund. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätteri. inom 1re veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tidc:!n för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafto� julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövmngstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl ?,tt pröva överklagandet. Om prövningst:illstånd inte meddelas står läns- � rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan Il?S för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görs till kammarrätte� 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens n� målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styi-ka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till Iänsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall deruie sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga j klartochtydligtframgåravöverklagandettill -ä kammarrätten varför man anser att prövnings- i tillstånd bör meddelas. i:::l� f! 0)u ..g8 P-< • q1--... '° 20 . www.domstol.se