FÖRVALTN][NGSlRÄl'TEI'T [ UJPIP'SAILA SÖKANJDE Verkana Refugium Salarp 37 276 56 Il- ammenhög JlJ)OlV! 2012-03-26 Meddelad i Uppsala Mål nr 50--12 E Enhet 2 Sida 1 (12) Dok.Id 55640 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besölrnadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 MOTPART Sveriges Lantbruksuniversitet, 202100-2817 Box 7070 750 07 Uppsala ÖVERJPRÖVAJD UJPJPHANJDLJING Sveriges Lantbruksuniversitets upphandling avseende naturunderstödd rehabilitering på landsbygden i Skåne, Diarienr SLU 2.3.2-677/11 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU JDOMSLU'f Förvaltningsrätten avslår SLU:s yrkande att Verkana Refugiums ansökan om åtgärder enligt LOU ska avvisas. Förvaltningsrätten bifaller ansökan om åtgärder enligt LOU och förordnar att upphandlingen får avslutas först efter att en ny utvärdering av anbuden genomfö1is, varvid Verkana Refugiums anbud ska beaktas. Sida 2 FÖRVALTNJING§RÄTTEN DOM 50-12 ][ UJPJP§ALA 2012-03-26 BAKGRUND Sveriges Lantbruksuniversitet (SLU) har genomfört en offentlig upphand­ ling av naturunderstödd rehabilitering på landsbygden i Skåne för deltagare med utmattningssyndrom. Upphandlingen har genomfö1is som en förenk­ lad upphandling och förfrågningsunderlaget har daterats den 22 augusti 2011. Det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga skulle antas. SLU mottog 23 anbud. Verkana Refugium (härefter Verkana) var en av de anbudsgivare som hade lämnat anbud i upphandlingen. Enligt tilldelnings­ beslut den 21 december 2011 tilldelades elva andra anbudsgivare avtalet och Verkanas anbud förkastades vid utvärderingen. YRKANDEN OCH GRUNDER Veirlkana Rdugli.1!.llm Verkana ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp·· handlingen ska göras om. Som skäl för ansökan uppger Verkana bl.a. föl­ jande. Texten i anbudsinbjudan är oklar beträffande skall-kraven. I texten har SLU inte krävt någon förklaring om hur man uppfyller skall-kraven. SLU har begärt att samtliga krav som anges som skall-krav måste besvaras vilket Verk.ana anser att det har gjort. Det har uppstått ett missförstånd av­ seende konk:retiseringen av skall-kraven. En konkretisering av skall-kraven hade kunnat göras av Verkana om det hade förstått vad som krävdes. §]L1U SLU yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska avvisa Verkanas ansökan om överprövning. I andra hand bestrider SLU Verkanas ansökan. Som skäl för detta anför SLU bl.a. följande. Grundenför avvisningsyrkandet Verkana har inte inkommit med ansökan om överprövning före utgången av avtalsspärren. En ansökan om överprövning ska göras hos den förvalt­ ningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist, i Sida 3 FÖRVALTNlINGSltlÄTTEN DOIVU: 50-l.2 lIUPP§ALA 2012-03-26 nu aktuellt fall Förvaltningsrätten i Ui)psala. Den 23 december 2011 skick­ ade SLU underrättelse om tilldelningsbeslut till sökanden, med påföljd att avtalsspärren böijade löpa. Sökanden har inte ansökt om överprövning hos Förvaltningsrätten i Uppsala. Eftersom avtalsspärren har löpt ut, finns det således skäl att avvisa framställan som riktats till Förvaltningsrätten i Malmö. 7 § förvaltningsprocesslagen (FPL) föreskriver att en förvaltningsrätt som i samband med att ett mål inleds fim1er att den saknar behörighet att hand­ lägga målet men att en annan motsvarande domstol skulle vara behörig, ska lärm1a över handlingarna i målet till den domstolen. Dock är LOU:s processregler lex specialii i förhållande till FPL, varför en tolkning och tillämpning av LOU går före FPL:s regler. Skälet till LOU:s k01ia pre­ klusionsfrister för att söka överprövning är att det är angeläget att upp­ handlingar inte fördröjs. Om en leverantör inte besvärar sig med att ta reda på hur han ska göra för att följa lagens föreskrifter om hur han ska söka överprövning av lagen, bör leverantören och inte den upphandlande myn·• digheten, få bära följderna av den fördröjningen. I RÅ 2009 ref. 69 konsta­ terade Högsta förvaltningsdomstolen att i mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. De har alltså en större likhet med sådana mål där man inom den allmänna pro­ cessrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats. I linje med detta kan man konstatera att en talan som väcks vid fel forum i tvistemål avvisas, den överlämnas inte till den behöriga domstolen. I am1at fall, för den händelse 7 § FPL skulle tillämpas, gör SLU gällande att det finns andra skäl mot att handlingarna överlämnas, nämligen dem som SLU åbe­ ropar ovan. FÖRVAL'fNJINGSRÄTTEN JI UPPSAJLA DOM 2012-03-26 Sida 4 50-12 Frågan om samtliga skall-la·av har besvarats SLU har i upphandlingsrapp01ien angett att Verkana har strukits från foli­ satt utvärdering då Verkana inte har förklarat hur det har uppfyllt skall-• kraven i punkt 3.4.1. i förfrågningsunderlaget, utan bara accepterat dem. Verkana har åberopat att samtliga skall-krav har besvarats. SLU anser att Verkana inte har redovisat och förklarat hur det uppfyller skall-kraven. Upphandlingen syftar till att SLU och dess samarbetspartners ska få till­ gång till miljöer där utmattningsdeprimerade patienter ska kunna rehabili­ teras. I förfrågningsunderlaget anges följande. Naturunderstödd rehabiliter­ ing handlar om terapeutisk intervention för en särskild klientgrupp, där miljön för terapin är speciellt utvald eller utfomiad för terapin. Miljöernas egenskaper ska förbättra hälsan genom ett samspel mellan natur och träd­ gårdsmiljön, det terapeutiska teamet och patienterna eller deltagarna i tera­ pin. För att man ska kunna uppnå syftet med upphandlingen, att den tera­ peutiska metoden ska fungera och patienterna tillfrislma, är det alltså nöd­ vändigt att miljön för terapin på olika sätt är lämplig. I punkt 3.4.1 anges ett antal skall-krav avseende de miljöer som SLU sä­ ker. Flera av de krav som anges i punkt 3.4.1 är sådana att ett anbud måste ange hur de ska uppfyllas, för att SLU ska krnma sluta sig till att de upp­ fylls. De :främsta exemplen är kraven på - att verksamheten ska befinna sig i en god nat1mniljö utan buller eller andra ljud som kan uppfattas som störande; - att aktiviteter som erbjuds deltagaren ska vara en del av den dagliga verksamheten; - att miljön ska vara godtagbar, ren och skräpfri; - att företaget ska ha distinkta gränser mellan privat sfär och den sfär som deltagarna vistas i; samt - att det ska finnas platser där deltagarna kan vistas för sig själva såväl i ute- som innemiljö. Dessa krav är inte lämpliga eller ens möjliga att beskriva i kvantitativa termer. För att man ska krnma konstatera huruvida de är uppfyllda eller Sida 5 JFÖRVALTNU•TGSRÄ.1f1fEN ID>OJVJ[ 50-12 I UPPSALA 2012-03-26 inte, om det films skäl att sluta avtal om användning av en viss miljö, är det av avgörande betydelse att en beskrivning lämnas av den och av de aktivi-­ teter som leverantören tillhandahåller. Ett enkelt "ja" till att skall-kraven i punkt 3.4.1 uppfylls utgör inte ett underlag för kontroll 0111 de uppfyllts, alltså inte ett svar på skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Om ett enkelt "ja" skulle räcka, skulle i princip vilken anbudsgivare som helst påstå att hon uppfyller laaven och därmed komma i fråga för kontrakt. Förutom att SLU inte skulle veta om det skulle sluta kontrakt om det som myndigheten söker, skulle transparensen lida skada i ett sådant förfarande: inte heller konkun:erande anbudsgivare skulle nämligen ha något underlag för att konstatera om den vinnande anbudsgivarens produkt alls håller måttet. Att anbudsgivama ska redogöra för hur de uppfyller kraven i upphandling­ en framgår också av punkt 1.3 i förfrågningsunderlaget, av vilken framgår att ett krav som ställs på anbudets utformning är "redovisning av att kraven i avsnitt 3 uppfylls". Punkt 3.4.1 utgör en del av avsnitt 3. Ordet redovis­ ning visar tydligt att det som ska inges i anbudet är en beskrivning av hur angivna krav uppfylls, inte bara ett bekräftande eller intygande "ja". Dock är det endast med "ja"-påståenden som sökanden har bemött kraven i för­ frågningsunderlaget. Dessa uppfyller inte kraven på redovisning enligt för­ frågningsunderlaget. Det ska här anmärkas att andra leverantörer har be­ mött kraven på ett sätt som gj01i det möjligt att ta ställning till om de upp­ fylls. SLU har skickat med en checklista som bilaga 3 till förfrågningsun­ derlaget. I checklistan anges att det utgör en checklista för kontroll att samtliga skall-krav i anbudsunderlaget har redovisats i anbudet. Således upprepas kravet på att redovisning ska inges. För den händelse att Verkana har varit osäker på hur anbudet skulle utfo11nas och vad det i och vad det skulle innehålla, eller haft frågor om skall-kraven eller upphandlingen i övrigt, har Verkana haft möjlighet att ställa frågor under anbudstiden. Sida 6 lti'ÖRVAJL1'NING§ll?.ÄTTEN DOM 50-12 I Ul?JP§AILA 2012-03-26 Det är utomordentligt svårt att skriva förfrågningsunderlag som eliminerar minsta tvetydighet på va1je punkt. Högsta förvaltningsdomstolens uttalade i RÅ 2002 ref. 50 att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt ut­ formade får godtas 1mder förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. För den händelse förvaltningsrätten skulle föma skäl för åtgärd enligt LOU, anmär­ ker SLU följande. Det åberopade felet i upphandlingen hänför sig till ut­ värderingsskedet av upphandlingen: om SLU med fog har diskvalificerat sökanden från vidare deltagande i upphandlingen. Den rättsföljd som då kan bli aktuell är rättelse, inte att upphandlingen görs om. IDOMSKÅIL 1'nHäm1Jllliga besfämmefaer LOU har ändrats bl.a. genom lag 2010:571 med ilaaftträdande den 15 juli 2010, varvid bl.a. 16 kap. har utgått och ett nytt 16 kap. infö1is. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påböijats före ilaaftträdandet. Av förarbetena till de nya reglerna (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 och där gjord hänvisning) framgår bl.a. följande. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndighe­ ten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller se­ nast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. SLU har uppgett att upphandlingsförfarandet beslutades under 2011. LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010 är därför tillämplig. 16 kap. har i vä­ sentliga delar åter ändrats den 1 november 2011. Av övergångsbestfumnel­ serna framgår att äldre bestä1mnelser ska gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och prop01iionalitet iakttas. IB'ÖRVALTNiINGSJRÄTTlEN ][ UPPSALA DOM Sida 7 2012-03-26 I 16 kap. 1 § LOU (tillämplig lydelse) anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 2 § första stycket LOU (tillämplig lydelse) anges att en ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. I 16 kap. 5 § LOU (tillämplig lydelse) anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon mman bestä1mnelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse hm· gjorts. I 16 kap. 6 § första stycket LOU (tillämplig lydelse) anges att om en upp­ handlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldel­ ningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och unden'ät­ telsen hm· skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myn­ digheten inte ingå avtal (avtalsspäiT) fönän tio dagar har gått från det att undenättelsen skickades. I 16 kap. 11 § LOU (tillämplig lydelse) anges att en ansökan om överpröv­ ning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före ut­ gången av sådm1 avtalsspäiT som avses i 6 eller 8 §. Frågan om Verkanas ansökan om åtgärder enligt LOU inkommit i rätt tid. SLU hm· gjort gällande att Verkanas ansökan inte inkommit till behörig förvaltningsdomstol inom späiTtiden och att förvaltningsrätten därför ska avvisa ansökan som för sent inkommen. Den första frågan som aktualiseras i målet äi· således om förvaltningsrätten i ett mål om ingripande enligt la­ gen om offentlig upphandling, ska avvisa ett mål som inkommit till en obehörig förvaltningsdomstol inom tiden för avtalsspäiTen, men som över­ lämnats till elen behöriga förvaltningsdomstolen efter att spärrtiden gått ut. 50-12 Sida 8 JFÖRVAJLTN:U:NGSRÄTTJEN DOM 50-12 :U: UPPSALA 2012-03-26 Av rättsläget före den 1 juli 2010 följde att frågan om vilka tidsfrister som gällde för ansökningar om åtgärder i mål om offentliga upphandlingar reglerades av va1je medlemsstats nationella rättsordning Gfr EU­ domstolens domar den 28 januari 2010 i mål C406/08 och den 12 decem­ ber i mål C-470/9). Den 1 juli 2010 implementerades Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för pröv­ ning av offentlig upphandling, i svensk rätt. Detta innebar bl.a. att det in­ fördes bestämda tidsfrister för att komma in med en ansökan om överpröv­ ning av en upphandling (16 kap. 6 och 8 §§ LOU). Av 16 kap. 11 § LOU, enligt dess dåvarande lydelse, framgår endast att en ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten före utgången av avtalsspärren. Förvaltningsrätten konstaterar att det dänned inte finns någon specialreglering i LOU för hur tidsfrister ska bedömas om en ansökan om åtgärder inkommer till en obehörig för­ valtningsdomstol som lärnnar över målet till behörig domstol. Det innebär att de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, ska tillämpas. Den regel i FPL som är aktuell innehåller följande. Finner en förvaltningsrätt i samband med att ett m�l inleds att den saknar behörighet att handlägga målet men att en annan motsvarande domstol skulle vara behörig, ska handlingarna i målet lämnas över till den domsto­ len, om den som inlett målet inte har något att invända mot detta och det inte heller finns något aimat skäl mot att handlingarna överlämnas. Hand­ lingarna ska anses ha kommit in till den senare domstolen samma dag som de kom in till den domstol som först tog emot handlingarna (7 § FPL). Sida 9 FÖRVALTNJrNGSRÄTT:EN DOM 50-12 l[ UPPSALA 2012-03-26 I förarbetena till 7 § FPL (prop. 1997/98:10 s. 100) anges att det den 1 juli 1996 hade införts bestämmelser för de allmänna domstolarna om över­ lämnande av mål från en obehörig till en behörig domstol i lagen (1996:242) om domstolsärenden. I förarbetena till bestämmelsen anför­ de lagstiftaren bl.a. följande (prop. 1995/96:115 s. 129 ff.). ''Motiven för en reform ligger inte i första hand på domstolssidan även om det finns vissa fördelar genom att förfarandet vid överlämnande är enklare än vid avvisning. I stället är det främst intresset hos den part som inleder förfarandet som träder i förgrunden. Denne slipper få tillba­ ka de ingivna handlingarna för nytt ingivande (till behörigt organ), och detta besparar honom givetvis en del arbete som han inte helt utan fog skulle kunna uppfatta som orsakat av en onödig byråkrati. En viktig fördel med överlämnande jämfört med det som gäller vid avvisning är att den som inlett förfarandet automatiskt bör få tillgodoräkna sig det första ingivandet som dag för förfarandets inledande." De nyss angivna propositionsuttalandena som låg till grund för över­ lä1m1andebestämmelserna för de allmäm1a domstolarna hade enligt lag­ stiftarens mening även relevans för förvaltningsdomstolarnas del och därför infördes en regel av samma innebörd i FPL (prop. 1997/98:10 s. 100). Av utredningen i målet framgår att Verkana inom tio dagar från tilldel­ ningsbeslutet ansökte om överprövning av SLUs upphandling vid För­ valtningsrätten i Malmö. Då SLU har sitt säte i Uppsala överlämnade Förvaltningsrätten i Malmö målet till Förvaltningsrätten i Uppsala. För­ valtningsrätten anser mot bakgrund av ovanstående att Verkanas ansö­ kan om åtgärder enligt LOU ska anses ha inkommit i tid. SLUs yrkande att Verkanas ansökan ska avvisas som för sent inkommen ska därför avslås. Sida 10 IFÖRVAL1'NiING§1l:lÄ1'1'EN DOM 50-12 J[ lUJPJP§ALA 2012-03-26 Frågan om Verkana kan anses ha uppfyllt uppställda skall-krav Verkana anser att det har uppfyllt alla uppställda skall-krav i upphand­ lingen. SLU anför att Verkanas anbud har förkastats vid utvärderingen eftersom Verkanas anbud inte uppfyller skall-kraven i punkt 3.4.1. i förfrågningsunderlaget därför att Verkana inte har redovisat och förlda­ rat hur det uppfyller skall-kraven. Enligt SLU har Verkana endast be­ möi.i kraven i förfrågningsunderlaget med "ja"-påståenden. Av punkt 3.4.1. i förfrågningsunderlaget framgår tolv skall-krav som ska vara uppfyllda av anbudsgivaren. Skall-kraven avser vad företaget ska tillhandahålla i form av personal, aktiviteter, deltagande, miljö och rekreation till deltagarna. I punkt 3.4.2. anges bl.a. att anbudsgivaren bör ha en verksamhet som är lämplig för den verksamhet som beskrivs ovan. I samma punkt anges även att anbudet bör innehålla en beskxiv­ ning av det anbudsgivande företaget, den aktuella personalen och dess kompentens som beskriver företagets lämplighet enligt ovan stälida krav, med bilder av erbjudna miljöer, inne och ute. I punkt 1.5 anges att kvalificerade anbud, dvs. anbud som uppfyller samtliga skall-krav, kommer att utvärderas enligt två kriterier. Kriteri­ um 1 avser företagets förutsättningar och kompetens för uppdraget samt tidigare erfarenheter av liknande uppdrag (40 %). Grund för utvärdering utgörs av anbudets svar på bör-kraven i 3.4.2. Kriterium 2 avser företa­ gets fysiska miljö och lämplighet för patienterna (60 %). Grund för ut­ värdering utgörs av besök på den anbudsgivande företaget. De anbud kommer att antas som uppfyller samtliga skall-krav och får högst sam­ manlagd poäng vid prövningen utifrån utvärderingskriteriema. I punkt 1.3 i förfrågningsunderlaget redovisas de krav som ställs på anbudets ut­ formning vari punkt 6 anger redovisning av att kraven i avsnitt 3 uppfylls. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVlI 50-12 I UPPSALA 2012-03-26 Förvaltningsrätten gör följande bedönming. I LOU saknas detaljerade regler om hur förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller ska vara utformade. Det hmebär att en upphandlande myn­ dighet har stor frihet att utfonna förfrågningsunderlaget och utvärderings­ modellen på det sätt som myndigheten bedömer lämpligt. Förfrågningsun­ derlaget ska dock vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantör genom underlaget kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter bety­ delse vid upphandlingen. Enligt praxis godtas förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling samt 1mions­ rätten inte träds för när (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ. 2002 ref. 50). Begreppen skall-krav och bör-krav finns inte i LOU eller i upphandlingsdi­ rektiven utan är begrepp som utvecklats i den svenska tillämpningen av upphandlingskriteriema. Med begreppet skall-krav avses krav som är obli­ gatoriska och som måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvär­ deras. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får med andra ord inte utvärderas utan ska förkastas. Med bör-krav avses krav som inte nöd­ vändigtvis måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvärderas. Bör-kraven i kravspecifikationen anknyter nonnalt till utvärderingskriteri­ ema och hur väl ett anbud uppfyller anbudskraven vilket bedöms inom ramen för anbudsutvärderingen. I målet är ostridigt att Verkana har besvarat samtliga skall-krav med ja­ svar. Frågan är om SLU därmed har haft fog för att utesluta Verkana på grunden att skall-kraven i punkt 3.4.1 inte är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget i den aktuella upphand­ lingen inte anger hur skall-kraven i punl