FÖRVALTNINGSRÄTTEN. I STOCiaIOLM ·Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE DOM. . 2013-10-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 22088-13 Sida 1 (10) Företagslitteratur Sverige AB, 556641-3281 Ombud: Advokat Hampus Ek och Jur.kand. Carl Fläring Foyen Advokatföma AB Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Statens inköpscentral Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET. 2013 -10- 2 8 /;;;'Jr, Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 409656 Postadress 115 76 Stockholm · Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att Kammarkollegiets· upphandling av ramavtal för gåvok01i får avslutas först sedan rättelse gjo1is. E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 22088-13 Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomför en upphandling av ramavtal för gåvokort genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig, upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 5 september 2013 framgår att Kammarkollegiet beslutat att tilldela ramavtal till tre leverantörer och att Företagslitteratur Sverige AB (Företagslitteratur) inte är en av dem. Företagslitteratur yrkar i första hand att rättelse ska ske på så vis att Kammarkollegiet bortser ifrån anbuden från Supekmi AB och dess samarbetspaiiners, dvs. anbudsgivarna Prendo AB, Roupez Profile AB, Arne Blom Marlpiads AB och Kontorab AB, och härefter tilldelar Företagslitteratur kontrakt. I andra hand ska rättelse ske på så sätt att Kammarkollegiet bmiser ifrån anbuden från Kontorab AB och Arne Blom Marknads AB, då de inte uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget avseende underleverantörer och kompletteringen av dessa anbud har skett i strid med LOU. I tre_dje hand yrkas att upphandlingen ska göras om på grund av att utvärderingsmodellen inte har kunnat tilldela det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kontraktet. Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Anbuden från Supekort Sweden AB, Prendo AB, Roupez Profile AB, Arne Blom Marknads AB samt Kontorab AB har kommit in med kompletta anbud och varit kvalificerade i enlighet med förfrågnings­ underlaget. Anbuden från Kontorab AB och Arne Blom Marknads AB har bedöms vara otydliga. De ombads därför att komplettera sina anbud med efterfrågad förteckning av underleverantörer. Den utvärderingsmodell som valts är utformad så att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden utsetts. r FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 22088-13 · SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt övriga bestämmelser i lagen. Frågan i målet är om det på grundval av vad Företagslitteratur l)ar anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Felaktig kvalificering av anbud? Företagslitteratur har yrkat att rättelse ska ske så att man bortser ifrån anbuden från Supekmi Sweden AB, Prendo AB, Roupez Profile AB, Arne Blom Marknads AB och Kontorab AB. Företagslitteratur har i denna del anfört bland annat följande. Supekort Sweden AB har lämnat in ett anbud i eget nainn och deras produkter offererades även genom andra leverantörer. Anbuden från Prendo AB, Roupez Profile AB, Arne Blom Marknads AB och Kontorab AB är hänförliga till Supekort Sweden AB. Anbuden ska rätteligen bedömas som anbud från en och samma anbudsgivare. Det utfall som lotten haft är att Supekort Sweden AB tilldelats två av tre platser som ramavtalsleverantörer. Det står i strid mot vad EU-domstolen konstaterat i mål C-209/96 angående att självständiga anbud utgör en princip som måste respekteras. Kammarkollegiet har i denna del anfört bl.a. följande. Samtliga anbudsgivare har behandlats konsekvent lika. Supekmi Sweden AB har endast lämnat ett anbud som anbudsgivare, dock förekommer Supeko1i Sweden AB som underleverantör i andra anbud, vilket är helt ·förenligt med förfrågningsunderlaget. Det har inte uppställts något förbud mot att en anbudsgivare kan vara underleve.rantör i ett annat anbud eller att en underleverantör kan förekomma i flera anbud. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22088-13 Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten konstaterar att varken EU-rätten eller LOU uppställer något generellt förbud mot att en anbudsgivare också är underleverantör i ett annat anbud, eller att en och samma underleverantör är med i flera anbud. Det rättsfall Företagslitteratur hänvisat till ger inte stöd för någon sådan begränsning. Det har inte heller uppställts några sådana förbud i den aktuella upphandlingens förfrågningsunderlag. Det är utifrån vad Företagslitteratur anfört i denna del således inte visat att kvalificeringen av Supekort AB, Prendo AB, Roupez,: Profile AB, Arne Blom Marknads AB och Kontorab AB har skett i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Skäl för rättelse med anledning av vad Företagslitteratur anfört i denna del föreligger således inte. Strider utvärderingsmodellen mot LOU? I 12 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande.myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande rnyndigheten,·eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Enligt EU- domstolens praxis f'ar de upphandlande myndigheterna vid tilldelningen av kontrakt när det är fråga om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet välja de kriterier som de ämnar tillämpa, på villkor att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs, och att de inte medför att den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt Gfr C-448/01). I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22088-13 Allmänna avdelningen Högsta förvaltningsdomstolen har anfö1t att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte · tråds för när (RÅ 2002 ref. 50). Företagslitteratur har yrkat att upphandlingen ska göras om på grund av brister i utvärderingsmodellen och anför bland annat följande. Utvärderingen har slutat med att lotten fått upphandlingens absolut största roll. Eftersom åtta anbudsgivare hamnat på samma jämförelsepoäng har det inte varit möjligt att applicera tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det svaga förfrågningsunderlaget har kunnat utnyttjas av Supek01t Sweden AB, som varit underleverantör för andra <:1nbudsgivare. Lottningsförfarandet var därmed i strid med principen om likabehandling. Kammarkollegiet har anfört bland annat följande. Utvärderingsmodellen är utformad helt i enlighet med LOU och de unionsrättsliga principerna och har på ett fullgott sätt utformats så att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden utsetts. Det har tydligt i förfrågningsunderlaget beskrivits hur utvärderingen skulle gå till och vilka priser som utvärd�ras. Samtliga anbudsgivare har behandlats konsekvent lika. Att lottning inte skulle vara ett tillåtet förfarande vid tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet stämmer inte, se exempelvis KammaiTätten i . Stockholms dom i·mål nr 6215-1 L I förfrågningsunderlaget punkt4.1.3. anges att de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att tilldelas ramavtal. I punkt4 .1.4. anges att mervärdesmodellen kommer att användas som utvärderings­ modell. Mervärdena subtraheras från anbudssumman. Resultatef betecknas anbudets jämförelsesumma. De tre anbudsgivare med den lägsta jämförelsesumman kommer att antas som ramavtalsleverantörer. I punkt I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22088-13 Allmänna avdelningen 4.1.6 anges att de utvärderingskriterier som förutom priset kommer att beaktas är produktbredd och upplevelsebredd. I den händelse två eller flera anbud efter utvärdering fått samma jämförelsesumma, kommer vinnande anbud att utses enligt följande rangordning: 1. Det anbud som tilldelas högst mervärdespoäng vid utvärderingen av kriteriet "produktbredd". 2. Det anbud som offererat lägst pris. Om två eller flera anbud efter ovanstående fortfarande har samma jämförelsesumma kommer ett lottningsförfarande genomföras. Frågan är om utvärderingsmodellen varit utfmmad på ett sådant sätt att den strider mot LOU. De kriterier som Kammarkollegiet tagit hänsyn till vid utvärderingen, dvs. pris och mervärden, är alla kopplade till det aktuella ramavtalet. Det har tydligt angetts att det är priset för tilläggstjänstema, dvs. pris för startkostnad för personlig hälsning, pris för personlig hälsning, pris för kuvertering, frankering och distribution samt pris för frakt av gåva som tillsammans med mervärdena ingått i utvärderingen. De kriterier för utvärdering som valts har inte inneburit att Kammarkollegiet godtyckligt kunnat tilldela ramavtal eller att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU överträtts. Av de tolv anbud som utvärderats har åtta anbud hamnat på samma jämförelsesumma, varav de tre vinnande anbuden utsetts genom lottning. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2009 ref. 60 slagit fast att en offentlig upphandling där anbudet med lägst pris ska antas vid lika anbud har kunnat avgöras genom lottning. Kammarätten i Stockholm har i mål 6215-11 inte funnit anledning till att lottning inte skulle kunna tillämpas även i en upphandling där tilldelningskriteriet är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det finns således inte något generellt förbud mot att avgöra en offentlig upphandling med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet genom lottning. Det är inte heller visat att .den I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22088-13 Allmänna avdelningen aktuella lottningen skulle ha inneburit att någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU har kränkts. Det är mot denna bakgrund inte visat att utvärderingsmodellen inte varit ägnad att utse de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Det finns däimed inte skäl för ett ingripande enligt LOU på grund av utvärderingsmodellens utformning. Otillåten komplettering? Enligt 9 kap. 8 § LOU gäller att en upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Nya sakuppgifter får inte tillföras anbudet genom en komplettering då det skulle kunna leda till att likabehandlingsprincipen åsidosätts. Företagslitteratur har anfört att anbuden från Kontorab AB och Arne Blom Marknads AB inte uppfyller kravet på att underleverantörer ska anges. De har båda svarat nej på frågan om underleverantörer skulle komma att anlitas, men ändå framgår av deras produktprislista att Supekort Sweden AB faktiskt är deras underleverantör. Anbuden är således bristfälliga i förhållande till detta skall-krav och skulle rätteligen ha förkastats. Kompletteringen som skett innebär att det har lämnats nya uppgifter. Det stämmer inte att anbuden skulle ha angett att det förekommit underleverantörer. I anbudets bilagor talas om samarbetspartners alternativt anges att det rör sig om Supekorts produkt. Kammarkollegiet har uppgett bland annat följande. Anbuden från Kontorab AB och Arne Blom Marknads AB bedömdes vara otydliga gällande åberopande av underleverantörer då de besvarat frågan i punkt 3.2.7.2 nekande samtidigt som anbudet tydligt innehöll bilagor som visar I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22088-13 Allmänna avdelningen att de använder underleverantörer. Kompletteringen av förteckningen över underleverantörerna innebar inga nya uppgifter utan var endast en konkretisering av redan befintliga uppgifter. Det vore oproportionerligt att utesluta en anbudsgivare på grund av att en administrativ uppgift inte fyllts i, då uppgifterna de facto fanns att tillgå i de inlämnade anbuden och inte utgör någon förändring av anbudens utvärdering. I punkt 3.2.7.2 i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivafrn ska ange om det ingår underleverantörer i anbudet. Det anges även att i de fall underleverantörer ingår i anbudet ska anbudsgivaren bifoga en förteckning över samtliga underleverantörer som åberopas. Bilagaförteckning ·, underleverantör ska användas och bifogas. Det är ostridigt att Kontorab AB och Arne Blom Marknads AB efter förfrågan kompletterat sina anbud med fö1ieckning över underleverantörer. Såväl Kontorab AB som Arne Blom Marknads AB har i sina respektive anbud svarat "Nej" på frågan om det ingår underleverantörer i anbudet och under rubriken Bifoga bilaga förteckning underleverantörer här angett "underleverantörer ingår ej i anbudet". Däremot har Kontorab AB och Arne Blom Marknads AB till sina respektive anbud bifogat en sortimentlista över Supekmis olika produkter. Arne Blom Marknads AB har här lagt till uppgiften att bolaget samarbetar med Supekort. Kravet på att ange om det ingår underleverantörer i anbudet och att lämna in en fö1ieckning över underleverantörer uttrycks som ska-krav i förfrågningsunderlaget. Kontorab AB och Arne Blom Marknads AB har efter fråga från den upphandlande myndigheten getts möjlighet att komplettera sina anbud på ett sådant sätt att ett ska-krav som tidigare inte varit uppfyllt efter komplettering har uppfyllts. Det strider mot likabehandlingspriricipen att ge en anbudsgivare tillfälle att komplettera anbudet med uppgifter som erfordras för att samtliga ska-krav ska anses I STOCKHOLM Sida 9. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2208 8 - 13 Allmänna avdelningen uppfyllda. Att det i till anbuden bifogad smiimentlista funnits uppgifter som indikerat att underleverantör ändå skulle komma att användas kan inte anses innebära att det endast är en konkretise1ing av en befintlig uppgift. Skada Genom att utvärdera anbud som först efter en otillåten komplettering uppfyllt ska-kravet i förfrågningsunderlaget om att ange underleverantörer har Kammarkollegiet agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Denna brist har medfö1i att Företagslitteratur Sverige AB har lidit eller kunnat komma att lida skada och det finns därför skäl för ett ingripande från förvaltningsrättens sida. Val av åtgärd Den nyss konstaterade bristen kan inte anses ha påverkat det konkurrens­ uppsökande skedet utan kan avhjälpas genom att en ny kvalificerings­ prövning görs, vid vilken kraven som anges i förfrågningsunderlaget upprätthålls. Det är därför en tillräcklig åtgärd att besluta om rättelse. Det ankommer på Kammarkollegiet att rätta upphandlingen i enlighet med vad som nu har anfö1is. Ansökan ska således bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 22088-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Karl Lundberg Rådman Charlotte Wallberg har föredragit målet.