FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE Octapharma Nordic AB, 556614-9794 112 75 Stockholm Sida 1 (9) DOM Mål nr 6386-10 E 2010 -06- 1 1 2010 -06- 0 7 Meddelad i Malmö Ombud: Advokaterna Fredrik Linder och Emma Berglr=�-------1 Hamilton Advokatbyrå Stockholm KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Octapharma Nordic AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 15112 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-10 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför en upphandling av läkemedel och läkemedelsnära produkter LM2010, dnr 0901532. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har CSL Behring AB (Behring) tilldelats kontraktet. Octapharma Nordic AB (Octapharrna) har begärt överprövning av upp­ handlingen avseende ATC-kod J06BA02 och yrkat att upphandlingen ska göras om. Regionen har därefter beslutat att avbryta upphandlingen men har sedermera fattat beslut om att inte avbryta den. Som grund för sin talan har Octapharma anfört bland annat följande. Aterkallande av avbrytandebeslut Regionen har i yttrande till förvaltningsrätten angett att de beslutat att av­ bryta upphandlingen mot bakgrund av vad som framkommit i målet. Regi­ onen har varit av uppfattningen att det som Octapharma angett i ansökan om överprövning utgjort sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Vad som fått regionen att ändra sin inställning är okänt. Antal anbudsgivare En upphandlande myndighet kan ingå ramavtal med en eller med minst tre leverantörer om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna i 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Varje ATC-kod räknas som ett ramavtal och det står upphandlande myndighet fritt att anta en eller flera anbudsgivare per ATC-kod. Det måste framgå av anbudsin­ bjudan hur många anbudsgivare den upphandlande myndigheten avser att ingå ramavtal med för respektive ATC-kod. Regionens mål är att anta så få leverantörer som möjligt och har ingått avtal med flera anbudsgivare avse- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-10 E Avdelning 1 I MALMÖ ende vissa ATC-koder. Det uppställs inget hinder i LOU att ingå ramavtal med flera leverantörer när tilldelningskriteriet är lägst pris. Det faktum att lägst pris är tilldelningskriterium avseende aktuell ATC-kod ger således ingen vägledning om hur många anbudsgivare som regionen avser att ingå ramavtal med. Det har således inte stått klart för Octapharma hur många anbudsgivare regionen avsett att anta. Det är av avgörande vikt för en an­ budsgivare att veta om den upphandlande myndigheten avser att anta en eller flera anbudsgivare. Detta är främst av vikt vid prissättningen av anbu­ det. Om en anbudsgivare på förhand vet om det endast är en anbudsgivare som kommer att antas kan det innebära att ett annat pris offereras än om flera anbudsgivare kommer att antas. Det framgår inte hur många anbuds.. givare som kommer att antas vilket har medfört att anbudsgivarna inte har kunnat förutse konsekvenserna av ett lämnat anbud. Detta strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen. Om Octapharma hade erhållit information om hur många anbudsgivare som skulle antas per ATC-kod hade Octapharmas anbud kunnat ha en annan utformning. Utvärderingen ATC-koden har utvärderats efter lägsta pris. Det är därför viktigt för an­ budsgivama att det framgår hur prisutvärderingen kommer att gå till. Det har inte angivits i anbudsinbjudan hur förbrukningsmönstret avseende olika förpackningsenheter för perioden juni 2008 - maj 2009 sett ut, vilket utgör en allvarlig brist. Som en följd vet inte anbudsgivama vilka förpacknings­ typer som kommer att ligga till gnmd för utvärderingen. Om anbudsgivar­ na hade känt till hur förbrukningsmönstret sett ut hade anbudsgivarna kun­ nat göra andra överväganden i samband med prissättningen. Om en viss styrka eller förpackningsstorlek saknas kommer anbudsgivarens pris per gram att ligga till grund för utvärderingen. Det finns dock inget som säger att anbudsgivarna har identiskt pris per gram avseende samtliga offererade varor. Om en anbudsgivare saknade en viss styrka men offererat andra Sida 4 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-10 E I MALMÖ Avdelning 1 styrkor med olika pris per gram framgår det inte av anbudsinbjudan vilken produkt som då hade lagts till grund för utvärderingen. Vid en jämförelse mellan Octapharmas och Behrings anbud framgår att anbudsgivarna har offererat flera olika storlekar och styrkor på sina pro­ dukter samt att dessa inte fullt ut överensstämmer med varandra. Oc­ tapharma har offererat åtta olika förpackningstyper medan Behring endast offererat fyra. Octapharma har offererat såväl 50 mg/ml som 100 mg/ml medan Behring endast offererat 100 mg/ml. Det torde vara omöjligt för regionen att göra en rättvisande jämförelse efter tidigare förbruknings­ mönster då anbudsgivarna inte offererat likvärdiga produkter. Det framgår inte heller av anbudsinbjudan vilka förpack:ningsstorlekar respektive styr­ kor som efterfrågas varför anbuden i stor utsträckning skiljer sig åt. Histo­ riskt sett har regionens inköp till stor del avsett just 50 mg/ml. Detta har Behring inte ens offererat. Om det hade framgått av anbudsinbjudan att regionen endast avsett att anta anbud avseende 100 mg/ml hade Octaphar­ mas anbud kunnat vara utformat på ett annat sätt och med andra priser. I tilldelningsbeslutet redovisas endast anbudsgivarnas pris efter förbruk­ ningsmönstret men inte uträkningsunderlag. Det är därmed omöjligt att i efterhand veta hur utvärderingen har gått till. Anbudsgivarna kan således inte kontrollera om utvärderingen har skett i enlighet med förbruknings­ mönstret då såväl uppgift om förbrukningsmönster som uträkningsunderlag saknas. Octapharma har inte haft kännedom om vilken information andra leverantörer haft avseende förbrukningsmönstret. Den kännedom som nå­ gon av de befintliga leverantörerna kan ha avseende förbrukningsmönstret ska inte heller underskattas. Vid prissättningen kan denna kännedom utgö­ ra en fördel som innebär att anbudsgivarna inte har samma förutsättningar att tolka utvärderingskriterierna. Utvärderingsmodellen och redovisningen i tilldelningsbeslutet strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-lOE Avdelning 1 I MALMÖ Region Skåne har bestritt bifall till ansökan och anfört i huvudsak följan­ de. Antal anbudsgivare Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att regionen avsett att teckna avtal med så få leverantörer som möjligt. Vidare framgår det att aktuell ATC-kod kommer att utvärderas enligt lägsta pris. Då endast en leverantör kan lämna lägst pris kan följaktligen endast en leverantör antas för de posi­ tioner som utvärderas enligt lägsta pris. En leverantör är givetvis också det lägsta antal leverantörer som kan antas vilket överensstämmer med den skrivning "såfå leverantörer som möjligt" som anges i förfrågningsunder-· laget. Det måste ha stått klart för Octapharma att endast en leverantör skul­ le komma att antas. Regionen har för vissa andra ATC-koder tecknat ram­ avtal med fler än en leverantör men i dessa fall har utvärderingen skett en­ ligt modellen för vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. För­ frågningsunderlaget är tydligt, transparent och förutsägbart. Utvärderingen Den aktuella ATC-koden har utvärderats enligt modellen lägsta pris. Hur priset har beräknats framgår att av förfrågningsunderlagets bilaga 11. De offererade priserna har använts i en modell för att beräkna hur mycket en leverantörs anbud hade kostat regionen om endast deras priser och produk­ ter hade använts under perioden juni 2008 - maj 2009. I de fall där viss förpackningsenhet saknats har denna ersatts med den mängd i mg eller gram som det motsvarar av motsvarande mängd i annan förpackningsen­ het. Regionen har inte lämnat ut underlag som utvisar hur förbrukningen sett ut under perioden juni 2008 - maj 2009. Ingen av leverantörerna har tagit del av sådana uppgifter varför det kan konstateras att utvärderingskri­ teriet i denna del varken särbehandlat eller otillbörligt gynnat vissa leve- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-10 E I MALMÖ Avdelning 1 rantörer framför andra. Den tillämpade utvärderingsmodellen innehåller särskilda för leverantörerna redovisade mekanismer för hur regionen kommer att gå tillväga om viss styrka eller förpackning som använts under nämnd period inte offererats. Det kommer inte att ha någon betydelse vil­ ken styrka eller förpackning som offererats utan det som är avgörande är i stället leverantörens pris per gram. Förbrukningsmönstret i sig har inte haft någon betydelse vid utvärderingen utan det som varit avgörande har varit det pris per gram som lämnats av leverantörerna. Utvärderingskriterierna har formulerats på ett sådant sätt att alla leverantörer kan tolka dem på samma sätt. Mot bakgrund av att samtliga leverantörer varit medvetna om att ingen annan leverantör fått ta del av förbrukningsmönstret och att samt­ liga leverantörer känt till hur regionens utvärdering/beräkning skulle ske för det fall viss styrka eller förpackning som använts under nämnd period inte offererats torde utrymmet för olika tolkningar vara ytterst liten. Regio­ nen har tillämpat de uppställda kriterierna på ett objektivt och enhetligt sätt. Den utvärderingsmodell som använts har varit transparent och förut­ sägbar samt tillämpats på ett icke-diskriminerande sätt. Rätten har den 31 mars 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas avseende ATC-kod J06BA02 innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-10 E Avdelning I I MALMÖ Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriteriet än dem som fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. Av 5 kap. 5 § LOU följer att om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, i enlighet med 6 eller 7 §, ska dessa vara minst tre, om det finns ett tillräck­ ligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. I § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Förvaltningsrättens bedömning I punkt B.3.3 under rubriken utvärdering av anbud anges att under förut­ sättning av att inkomna anbud uppfyller kraven enligt ovan kommer det/de anbud att antas som för upphandlande myndighet är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn tagen till de i bilaga 7 angivna viktade utvärde­ ringskriterier. Övriga ATC-koder/substanser kommer att utvärderas enligt lägsta pris enligt angivelse i bilaga 4. För de ATC-koder där fler än en le­ verantör antas kommer avrop att ske utifrån den medicinska professionens bedömning av patientens behov i mötet med patienten. Anbud kan komma att antas helt eller delvis. Upphandlande myndighet avser sluta kontrakt med så få leverantörer som möjligt. I förfrågningsunderlagets bilaga 11 punkt 2 anges att priset kommer att beräknas som den totala kostnaden för efterfrågad ATC-kod vid I00 pro­ cent följsamhet till avtal med respektive leverantör. Den uträknade totala kostnaden förs sedan in i beräkningsmodellen som anbudsgivarens offere­ rade pris. Pris baseras på förbrukningen i mg eller gram under perioden Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-10 E I MALMÖ Avdelning 1 juni 2008 - maj 2009. Mängden fördelas på förpackningsenheter i enlighet med förbrukningsmönstret under samma period. Om en förpackningsenhet saknas ersätts den mängd i mg eller gram som det motsvarar, av motsva­ rande mängd i annan förpackningsenhet. Antal anbudsgivare Aktuell upphandling innefattar ett flertal ATC-koder/substanser där vissa utvärderas enligt utvärderingsgrunden lägsta pris och vissa enligt utvärde­ ringsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt förfråg­ ningsunderlaget utvärderas aktuell ATC-kod enligt utvärderingsgrunden lägsta pris. Vid sådana förhållanden har man att utgå ifrån att kontrakt en­ dast kommer att tecknas med endast en anbudsgivare dvs. den som har lämnat det lägsta priset såvida inget annat följer av förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening framgår inte annat av förfrågningsunder­ laget än att regionen i förevarande fall avser att teckna kontrakt med den anbudsgivare som lämnat det lägsta priset. Utvärdering Det framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att priset kommer att baseras på förbrukningen i mg eller i gram under perioden juni 2008 - maj 2009. Härav följer att det saknar betydelse vilken styrka eller förpack­ ning som en anbudsgivare offererar eftersom det avgörande är det pris per gram som leverantören offererar. Det står således en leverantör fritt att of­ ferera 100 mg/ml i stället för 50 mg/ml för att erhålla ett bättre jämförelse­ pris. Detta oavsett om Octapharma tagit del av förbrukningsmönstret eller inte. Med hänsyn till vad parterna anfört i målet finner förvaltningsrätten inte annat än att regionen följt den utvärderingsmodell som angivits i för­ frågningsunderlaget. Enbart det faktum att Octapharma inte tagit del av Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6386-10 E Avdelning 1 uträkningsunderlaget kan inte läggas till grund för att utvärderingen skulle strida mot LOU. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Octapharma inte förmått göra det sannolikt att Region Skåne brutit mot bestämmelserna i LOU på sådant sätt att det finns skäl för ingripande enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. Octapharmas ansökan om detta ska därför avslås. Särskilda upplysningar Rättens interimistiska beslut från den 31 mars 2010 upphör med denna dom att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upp­ handlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan anvisade besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l b) Jan Bratt I MALMÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I Maria Persson DOM 2n1n -os- O 7 Mål nr 6486-10 E Sida 1 (12) SÖKANDE Bayer AB, 556051-3870 Bayer Schering Pharma Box 606 169 26 Solna "Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Staffan Wilow och jur. kand. Fredrik Wennerstrand Advokatfirman af Petersens KB Box 7495 I 03 92 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Bayer AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 12540 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför en upphandling av läkemedel och läkemedelsnära produkter LM2010, dnr 0901532. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Novartis Sverige AB (Novartis) tilldelats kontraktet. Bayer AB (Bayer) har begärt överprövning av upphandlingen så vitt avser interferon beta 1b, ATC-kod L03AB08, och yrkat i första hand att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny utvärde-• ring görs till förmån för Bayer och i andra hand att upphandlingen ska gö­ ras om. Som grund för sin talan har Bayer anfört bland annat följande. Leveranssäkerhet En upphandlande myndighet har vid kvalificeringsfasen att ta hänsyn till kriterier som har bäring på ekonomisk och finansiell ställning, teknisk förmåga, kapacitet och yrkeskunnande dvs. organisationsorienterade krite­ rier. Kvalificeringskraven syftar till att utgöra underlag för att bedöma om leverantören har förmåga att genomföra ett visst upphandlingskontrakt eller inte. Om leverantören bedöms klara av uppdraget föreligger det inte skäl att vid utvärderingen på nytt pröva leverantörens styrka och förmåga. Regionen har för kvalificeringsfasen uppställt och tagit hänsyn till kontroll av anbudsgivaren, kontroll av registrering och anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning. Utvärderingskriteriet leveranssäkerhet är att bedöma som ett sådant kriterium som är hänförligt till kvalificeringsfasen. Kriteriet är uteslutande organisationsorienterande då det tar sikte på leve­ rantörens förmåga att genomföra sina skyldigheter enligt upphandlingskon­ traktet på så sätt att produkten levereras inom den stipulerade tidsfristen. Kriteriet ska således inte tillämpas som ett utvärderingskriterium. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Med hänsyn till hur substanslöst kriteriet hanterats i upphandlingen måste kriteriet ha uppställts och tillämpats som om det vore ett kvalificeringskri­ terium. Regionen har inte jämfört och utvärderat kriteriet mellan de olika anbuden vilket rätteligen skulle ha skett. Regionen synes mer ha jämfört och prövat kriteriet som ett skall-krav. Kriteriet har inte syftat till att fast­ ställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I vart fall framgår det inte av upphandlingsrapporten på vilket sätt kriteriet syftat till och faktiskt be­ dömts för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Mot bakgrund av detta bestrider Bayer att mål C324/93 är tillämpligt på ifråga­ varande bedömning och att kriteriet leveranssäkerhet ska tillåtas användas, på sätt som skett, som ett bedömningskriterium. Vid prövning av kriteriet har man utgått från den av leverantören lämnade garantin om viss leveransförmåga vartefter poäng tilldelats. En prövning utifrån en av leverantören overifierad lämnad garanti om leveranssäkerhet uppfyller inte kraven på en objektiv och enhetlig prövning. En objektiv och enhetlig prövning förutsätter att det underlag som leverantören åberopar som stöd för lämnad garanti utvärderas. Respektive leverantör är således skyldig att visa hur leveranssäkerheten kan garanteras. Det framgår inte av upphandlingsrapporten att regionen har prövat kriteriet med beaktande av det underlag som anbudsgivama åberopat. Inte heller framgår det vilket underlag respektive leverantör åberopat som stöd för lämnad garanti. För att ett anbudskriterium inte ska bedömas som uppenbart ofönnenligt och obehövligt och för att kriteriet dessutom ska tillmätas någon som helt bä­ ring ska leverantören rimligen styrka de uppgifter och garantier som leve­ rantören lämnar i sitt anbud. En prövning gjord endast utifrån vad leveran­ tören uppger sig ha garanterat utgör enligt LOU inte en prövning av anbu­ den och i vart fall inte en objektiv och likabehandlande prövning. Regionen är skyldig att redovisa underlaget för prövningen i upphandlingsrapporten. Avsaknaden av sådana uppgifter innebär att upphandlingsrapporten är ofullständig. Regionen har således inte iakttagit likabehandlingsprincipen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Novartis läkemedel Extavia är relativt nytt på den svenska marknaden och introducerades när Novartis ingick avtal med Landstinget i Östergötland med skyldighet att leverera fr.o.m. den 1 mars 2009. Den första leveransen var dock åtta månader försenad men förseningen var inte att hänföra till landstinget. Det finns således fog att ifrågasätta värdet av den av Novartis nu lämnade garantin om leveranssäkerhet och även regionens bedömning av kriteriet. Bayer och Novartis har tilldelats högsta möjliga poäng vid bedömningen av kriteriet. För det fall kriteriet leveranssäkerhet är tillämp­ ligt vid utvärderingen ska Novartis tilldelas högst 50 poäng. Betygsskalan avseende leveranssäkerhet är högst anmärkningsvärd med hänsyn till att en garanterad leveranssäkerhet > 96 % föranleder 75 poäng (av 100 möjliga) och leveranssäkerhet < 96 % föranleder 50 poäng. I prak­ tiken innebär det en relativt sett mycket hög poängtilldelning även då nå­ gon som helst leveranssäkerhet inte garanteras. Eftersom en leverantör som inte garanterar någon leveranssäkerhet tilldelas 50 poäng måste nödvän­ digheten och nyttan med detta kriterium ifrågasättas. Regionen har vid viktning av kriteriet inte iakttagit proportionalitetsprincipen och de poäng som tilldelats står inte i rimlig proportion till nyttan med kriteriet. Handhavande Kriteriet har bedömts utifrån ett intervall om 0-10 poäng. Såväl Bayer som Novartis har tilldelats 10 poäng. Det framgår inte av upphandlingsrappor­ ten vilket underlag som Novartis åberopat och som legat till grund för prövningen och poängtilldelningen. Avsaknaden av sådana uppgifter inne­ bär att rapporten är ofullständig. Bayer har bifogat information och använ­ darinstruktioner avseende sitt hjälpmedel, autoinjektom. Eftersom Bayer endast kan utgå från att de är den enda leverantör som faktiskt bifogat in­ formation och användarinstruktioner samt annan relevant upplysning till Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486- 1 0 E I MALMÖ Avdelning l grund för bedömningen utgår Bayer från att kriteriet inte prövats o�jektivt och enhetligt. Bayers och Novaiiis produkter skiljer sig i aktuellt hänseen­ den väsentligen åt och Bayer borde ha tilldelats väsentligen högre poäng än Novartis. Även om Novartis faktiskt skulle ha bifogat information och an­ vändarinstruktioner har regionen inte prövat kriteriet objektivt och enhet­ ligt. Påståendet vinner stöd av att Läkemedelsverket den 16 januari 2009 yttrat sig beträffande skillnaderna i Bayers produkt Betaferon och Novartis produkt Extavia. I utlåtandet framgår följande: "Betaferons förpackningar innehåller till skillnad från Extavia hjälpmedel som gör det lättare för pati­ enten att bereda injektionsvätskan. Dessutom kan den injektionsvätska som beretts av Betaferon användas i den autoinjektor som Bayer tillhandahåller. Detta är inte möjligt med den injektionsvätska som beretts av Extavia. Dessa skillnader anser Läkemedelsverket utgör hinder för utbytbarhet." Utlåtandet har direkt bäring på kriteriet såsom det utformats i anbudsunder­ laget. Regionen har vid utvärderingen inte beaktat likabehandlingsprinci­ pen. Novartis ska tilldelas högst 5 poäng avseende kriteriet handhavande. Skälen.förtilldelningsbeslutet Upphandlande myndighet ska skriftligen informera anbudssökandena om de beslut som fattas om tilldelning av ett kontrakt samt skälen till beslutet. Syftet är att ge anbudssökande som inte tilldelats kontrakt erforderlig in­ formation för att för framtida upphandlingsförfaranden bli konkurrenskraf­ tiga saint för att kunna avgöra huruvida rättslig överprövning kan vara ak­ tuell. Av mål C-8 1 /98 fraingår att alltför intetsägande information om var­ för en viss leverantör tilldelats ett kontrakt frainför en annan kan innebära att myndigheten inte anses ha efterkommit skyldigheten att informera om skälen till beslutet. Skälen för tilldelningsbeslutet är otillräckliga. Region Skåne har bestritt bifall till ansökan och anfö1i i huvudsak följan­ de. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Leveranssäkerhet EG-domstolen har i mål C-324/93 konstaterat att ett kriterium avseende leveranssäkerhet kunde användas som tilldelningskriterium eftersom det syftade till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det ställda kriteriet får användas som bedömningskriterium. Det är av stor vikt för regionen att de produkter som omfattas av upphand­ lingen levereras på ett korrekt sätt. och i korrekt tid. En upphandlande myndighet har fritt att välja de utvärderingskriterier som ska tillämpas un­ der förutsättning att några grundläggande principer inte träds för när. Det faktum att en upphandlande myndighet anser att viss egenskap är viktigare och mer värdefull än en annan egenskap kan inte bedömas som opropor­ tionerligt. Att en upphandlande myndighet viktar olika utvärderingskriteri­ er kan inte heller anses stå i strid mot proportionalitetsprincipen. En upp­ handlande myndighet är skyldig att vikta de olika kraven när tilldelnings­ grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga tillämpas. Hur de olika kraven viktas är upp till den upphandlande myndigheten att bestämma. Utvärderingskriteriet leveranssäkerhet är utformat på ett sådant sätt att det antingen kan anses vara uppfyllt eller inte. Av förfrågningsunderlaget framgår att den leverantör som kan garantera högre leveranssäkerhet än 96 procent får 75 poäng och den leverantör som endast kan garantera 96 pro­ cent eller lägre får 50 poäng. Krav på att garantin om viss leveranssäkerhet måste vara utformad eller styrkt på visst sätt ställs inte. Såväl Båyer som Novartis har garanterat högre leveranssäkerhet än 96 procent och båda le­ verantörerna har tilldelats 75 poäng. Av likabehandlingsprincipen följer att en leverantör redan vid anbudets utformning ska kunna förutse vad den upphandlande myndigheten begär och mot vilka kriterier dess anbud kommer att utvärderas. Det ställda kravet avseende leveranssäkerhet får Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E ! MALMÖ Avdelning 1 anses vara tydligt, transparent och förutsägbart. Vid prövningen av anbu­ den har alla leverantörer som uppgett att de garanterar högre leveranssä­ kerhet än 96 procent fått 75 poäng. Leverantörerna har således behandlats lika. Det föreligger ingen skyldighet för regionen att redovisa underlaget för sin prövning i upphandlingsrapporten. Det rättsfall Bayer hänvisar till saknar relevans i detta sammanhang. För det fall regionen skulle utvärdera ingivet underlag skulle detta strida mot utvärderingskriteriema. Handhavande Av likabehandlingsprincipen följer att en leverantör redan vid anbudets utformning ska kunna förutse vad den upphandlande myndigheten begär och mot vilka kriterier dess anbud kommer att utvärderas. Det ställda kra­ vet avseende handhavande får anses vara tydligt, transparent och förutsäg­ bart. Samtliga anbud har genomgått samma prövning och har bedömts ob­ jektivt och enhetligt av regionens expertgrupp. Det åberopade utlåtandet från Läkemedelsverket saknar relevans då Läkemedelsverket och regionens bedömningar är gjorda i olika kontexter. Utlåtandet avser en bedömning av om vissa läkemedel är utbytbara mot varandra eller inte. Sådana utlåtande görs inom ramen för det system inom vilket receptbelagda läkemedel ska bytas ut mot det billigaste och mest likvärdiga läkemedlet. Läkemedelsver­ kets bedömning är således inte en bedömning av hur bra eller dåligt visst läkemedel är ur handhavande synpunkt. Det kan noteras att Novartis in­ lämnat information och användarinstmktion avseende hjälpmedel och rele­ vant autoinjektor. Det föreligger ingen skyldighet för regionen att redovisa underlaget för sin prövning i upphandlingsrapporten. Rätten har den 1 april 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas avseende interferon beta 1b, ATC-kod L03AB08 innan något annat har beslutats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Bestämmelser m.m. DOM Sida 8 6486-10 E Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp-­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. Av 9 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivama om de be­ slut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Enligt 12 kap. 2 § LOU ska den upphandlande myndigheten ange hur så­ dana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Förvaltningsrättens bedömning Av kompletterande information till förfrågningsunderlaget avseende ATC­ kod L03AB08, daterad den 18 december 2009, framgår att utvärderingen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E I MALMÖ Avdelning 1 kommer att ske utifrån utvärderingsformen det ekonomiskt mest fördelak­ tiga och inte enligt tidigare angivelse lägsta pris. Vidare framgår det att en separat viktningsmodell har tagits fram för ATC-·kod L03AB08 vilken finns att tillgå i bilaga nr 7 a. Enligt bilaga 7 a kommer anbuden att värde­ ras med hänsyn till följande utvärderingskriterier: • Sortiment max 5 poäng • Handhavande max 10 poäng Poängpåverkande faktorer: Hjälpmedel för att underlätta beredning (upplösning/spädning), autoinjektor Anbudsgivaren ska till anbudet bifoga: Information och användarin­ struktion avseende hjälpmedel och relevant autoinjektor 10 poäng: Hjälpmedel för beredning och kompatibel autoinjektor finns 5 poäng: Hjälpmedel för beredning eller kompatibel autoinjektor finns 0 poäng: Hjälpmedel för beredning och kompatibel autoinjektor saknas • Leveranssäkerhet max 75 poäng 75 poäng: > 96 % leveranssäkerhet garanteras 50 poäng: = 96 % leveranssäkerhet • Miljökrav förpackning max 10 poäng Leveranssäkerhet EG-domstolen konstaterade i mål C324/93 att ett kriterium avseende leve­ ranssäkerhet kunde användas som tilldelningskriterium då det syftade till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt förvaltnings­ rätten har kriteriet leveranssäkerhet i förevarande upphandling syftat till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet genom att utröna i vil­ ken utsträckning anbudsgivaren kan garantera leveranssäkerhet. Kriteriet har således syftat till att fastställa hur väl en anbudsgivare kan genomföra det aktuella kontraktet och det bedöms därför som tillåtet att utvärdera le­ veranssäkerhet i upphandlingen. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Det står en upphandlande myndighet fritt att välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas så länge kriterierna är förenliga med de grundläggande principerna. I förevarande fall har regionen bedömt att det är oerhört värde­ fullt med en leverantör som kan garantera leverans på ett säkert sätt och i korrekt tid. Dessutom är en upphandlande myndighet skyldig att ange ut­ värderingskriteriernas inbördes förhållanden när de använder sig av utvär­ deringsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vid upphand­ lingar över tröskelvärdena. Förvaltningsrätten finner inte att viktningen av kriteriet och poängtilldelningen strider mot proportionalitetsprincipen. När det gäller utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet ska det anbud antas som utifrån angivna utvärderingskriterier be­ döms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlande myn­ dighet tilldelar anbudsgivama poäng efter hur väl de uppfyller utvärde­ ringskriterierna. Anbuden ska inte ställas mot varandra utan ska utvärderas efter hur väl de uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Av praxis följer att förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt utformat så att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. I förevarande upphandling framgår det klart och tydligt att den leverantör som kan garantera en leveranssäker~ het på över 96 procent erhåller 75 poäng och det uppställs inga särskilda krav i förfrågningsunderlaget på att lämnad garanti om leveranssäkerhet ska vara utformad på ett visst sätt. Vidare föreligger det enligt LOU ingen skyldighet för regionen att redovisa underlaget för sin bedömning i upp­ handlingsrapporten. Förvaltningsrätten finner inte annat än att regionen har gjort en objektiv och enhetlig bedömning av anbuden och följt den utvär­ deringsmodell som angivits i förfrågningsunderlaget. Det är den upphandlande myndigheten som har att. utvärdera ingivna an­ bud. Varje upphandling är unik och förutsättningarna är olika. Novartis Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E IMALMÖ Avdelning 1 anbud har således bedömts utifrån förutsättningarna i aktuell upphandling. Att Novartis i en tidigare upphandling levererat för sent kan följaktligen inte ligga till grund vid utvärderingen i aktuell upphandling. Även om Bayer anser att Novartis endast ska tilldelas 50 poäng avseende kriteriet leveranssäkerhet finner förvaltningsrätten att Bayer inte förmått göra det sannolikt att regionen tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen av Novartis anbud. Handhavande Läkemedelsverket utlåtande avseende huruvida ett visst läkemedel är ut­ bytbart mot ett annat läkemedel är ovidkommande vid bedömningen av handhavande i aktuell upphandling. Vidare föreligger det enligt LOU ingen skyldighet för regionen att redovisa underlaget för sin bedömning i upp­ handlingsrapporten. Även om Bayer anser att deras produkt skiljer sig vä­ sentligen åt från Novartis produkt och att de därmed borde erhållit högre poäng anser förvaltningsrätten att Bayer inte förmått göra det sannolikt att regionen tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen av Novartis an­ bud. Skälenför tilldelningsbeslutet I bilaga A:2 till upphandlingsrapporten framgår att Bayer har erhållit högs­ ta poäng avseende samtliga kriterier men att bolaget har lämnat ett tämli­ gen högre pris än Novartis. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Bayer lidit eller kan komma att lida ska­ da. Enligt förvaltningsrättens mening har Bayer inte förmått visa att man har lidit eller kan komma att lida skada till följd av utformningen som så­ dan av tilldelningsbeslutet. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6486-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Bayer inte för­ mått göra det sannolikt att Region Skåne brutit mot bestämmelserna i LOU på sådant sätt att det fim1s skäl för ingripande enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. Bayers ansökan om detta ska därför avslås. Särskilda upplysningar Rättens interimistiska beslut från den 1 april 2010 upphör med denna dom att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rät­ ten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan anvisade besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l b)