LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Lena Stoltz SÖKANDE 1. Vägverket Produktion Trafikteknik Exportgatan 81 A 422 46 Hisings Backa Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm 2. TecnoVISION S.p.A. Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART Mål nr 677-08 E 696-08 E Rotel 2 DOM Sida 1 (10) Q@.liu@ �1"1l".'i•= � � tb�JF��[� 1�9:] � � Meddelad i Linköping Marknadsbolaget - Framtid Linköping AB, 556304-2141 581 89 Linköping Ombud: Örjan Engström Linköpings kommun, Marknadsbolaget, Collegium 581 81 Linköping Ombud: Kent Grahn Link.öpings kommun, Marknadsbolaget, Collegium 581 81 Linköping SAKEN .. KONKURRENS\IERKir ; 2008 -03- O 6. Aktbit Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU; upphandling av digitala vägskyltar YRKANDEN M.M. Marknadsbolaget - Framtid Linköping AB (Marknadsbolaget) genomför en upphandling av digitala vägskyltar (dnr 07/98380). Upphandlingen genom­ förs som en öppen upphandling enligt 2 kap. LOU. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas, med hänsyn tagen till följande rangordnade och viktade utvärderingskriterier: 1. Pris (60 procent) och 2. Utfonnning och teknik (40 procent). Dok.Id 55964 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN ioos �03= os- Marknadsbolaget meddelade den 13 februari 2008 tilldelningsbeslut enligt vilket anbuden som lämnats av Vägverket Produktion Trafikteknik (Väg­ verket) och TecnoVISION S.p.A. (TecnoV) inte antogs. Som leverantör valdes istället Impact Europe AB (Impact). Vägverket ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Impacts anbud förkastas. Som gnmd an­ ges att Impacts anbud innehåller otillåtna reservationer avseende valutare­ glering och förskottsbetalning. Det finns ingen möjlighet i förfrågningsun­ derlaget att reservera sig mot valutaförändringar och Impacts betalnings­ villkor står i direkt strid med villkoren i den upprättade avtalsmodellen. I andra hand yrkar Vägverket att länsrätten ska förordna att utvärderingen av anbuden ska göras om med beaktande av dels prisskillnaden mellan anbu­ den vid utvärderingen av "Pris", dels att någon avrundning inte ska ske in­ nan viktningen vid utvärderingen av "Utformning och teknik". Som grund anförs att Marknadsbolaget, vid utvärderingen av pris, har poängsatt anbu­ den utifrån vissa intervaller. Detta innebär att anbud med anbudspris som hamnar inom samma intervall erhåller samma poäng, oavsett prisskillnaden dem emellan. Utvärderingsmodellen har inte angivits i förfrågningsunderla­ get och det har varit oförutsägbart för anbudsgivarna att den skulle tilläm­ pas. Eftersom den inte beaktar prisskillnader inom intervallen, som är väl tilltagna, är den inte heller affärsmässig. Poängsättningen av "Utformning och teknik" har i stort sett skett i enlighet med förfrågningsunderlaget men den genomsnittliga poängen har avrundats innan viktning sker. Detta gör att mycket små skillnader mellan anbuden kan ge stora skillnader i utvärde­ ringen. Den av marknadsbolaget använda utvärderingsmodellen ger orimli­ ga och icke affärsmässiga konsekvenser. Den har inte heller varit förutsäg­ bar. Sida 2 677-08 E 696-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM Sida 3 677-08 E 696-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN i@o� TecnoV ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar i första hand att anbudsvärderingen ska rättas på så sätt att anbudsgivarna hnpact och Vägverket stryks, dels på grund av att skall-kravet på ett 16:9-format inte är uppfyllt, dels på grund av att nämnda bolag inte har visat att samtliga cirka 100 skall-krav är uppfyllda. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om på grund av att ingen anbudsgivare uppfyller skall-kravet på ett exakt 16:9-format. Som skäl anges bl.a. följande. Protokollet för anbudsut­ värderingen var svårläst, otydligt och skiljer sig mot vad som anges i för­ :frågningsunderlaget. Det står ingenting om att priset ska delas in i interval­ ler om 300 000 kr. Att i efterhand, när samtliga anbudsgivare har lämnat sitt pris, bestämma start- och stoppvärden samt intervaller, ger Marknadsbola­ get möjlighet att anpassa värdena på så sätt att en viss anbudsgivare får för­ del gentemot en annan. Det strider mot LOU. Av anbudssaimnanställningen får man intrycket av att huvudrubriken "utformning och teknik" är uppdelad i sex underrubiker som är poängsatta. Dessa underrubriker fanns inte med i förfrågningsunderlaget. Det verkar som att det har skett någon typ av ge­ nomsnitt av underrub1ikema, som sedan multiplicerats med 40 %, förts ned i anbudsutvärderingen och avrundats till heltal. Underrubrikema skulle istället ha viktats var för sig. Räknar man ihop delsmmnorna i anbuden fin­ ner man att Impacts anbud är felsmmnerat med cirka 185 075 kr till hnpacts fördel. Med det rätta priset skulle hnpact få en poäng mindre, och därmed förlora anbudet till Vägverket. Samma dag som anbudssammanställningen i tilldelningsbeslutet kom, tog TecnoV kontakt med Marknadsbolaget för att få ta del av samtliga inlämnade anbud. Inte förrän nästan halva tiden för inlämnande av överprövning hade gått ut, kom de begärda uppgifterna Tec­ noV tillhanda. När TecnoV till slut fick ta del av anbuden kunde det snabbt konstateras att det inte gick att kontrollera att sarntliga skall-krav var upp­ fyllda. Det saknades hela sidor och i vissa fall hela bilagor. Det minsta man kan begära som "förlorande part" är att man ska kunna se om vinnande an­ bud verkligen uppfyller alla skall-krav. I vissa fall skulle man inte bara upp­ fylla skall-kravet, man skulle också redovisa hur. Så har inte skett i samtliga =��= ij 5' LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN fall och enbart denna omständighet utgör grund att förkasta anbuden. Tec­ noV:s anbud uppfyller inte bara samtliga skall-krav men även alla bör-krav. Detta syns ingenstans i utvärderingen. I kravspecifikationen anges att for­ matet ska vara 16:9, vilket innebär att förhållandet mellan bredd och höjd är 1.77. Ingen av,anbudsgivarna uppfyller detta krav exakt på decimalen. I anbuden lämnade från två anbudsgivare fim1s avvikelse från detta förhål­ lande som är nästan fyra gånger större än förhållandet i anbuden lämnade från två andra anbudsgivare. Det gäller även bildmåtten där två anbudsgiva­ re har tre gånger så stor avvikelse som två andra anbudsgivare. Domar från länsrätt och kammarrätt har visat att en viss marginell avvikelse är accepta­ bel i de fall det handlar om specialprodukter där det ofta är omöjligt att ha exakta värden, och där det inte har någon avgörande betydelse för helheten. De två anbud som uppfyller både kravet på format och storlek betydligt bättre än de andra två anbuden borde få högre poäng men det syns inte i utvärderingen. Inte heller kan man se att några pluspoäng har givits för att alla bör-krav uppfylls. Inga referenser har presenterats för de andra anbuds­ givarna, vilket gör att man inte kan kontrollera om referenserna är relevanta enligt kravspecifikationen. Marknadsbolaget bestrider bifall till Vägverkets förstahandsyrkande och anför följande. Impacts anbud innehåller i och för sig avvikande uppgifter angående betalningsvillkor jämfört med vad som anges i förfrågningsunder­ laget men de har accepterat samtliga avtalsvillkor eftersom inga ändringar eller tillägg har gjorts i avtalsmodellen. - Marknadsbolaget bestrider bifall till TecnoV:s yrkanden och anför följande. Det framgår av förfrågningsun­ derlagets bilaga 2 Kravspecifikation punkt 5.0 att "Skyltarna skall ha for­ mat 16:9 enligt standard widescreen och storleken skall vara så nära 6,4 x 3,6 m som tillverkarens paneler tillåter. Exakt mått och yta skall anges." Av förevarande skrivning samt av bestämmelserna i LOU följer att den upp­ handlande enheten accepterar snarlika lösningar på det efterfrågade upp­ handlingsföremålet, vilket innebär att tekniska lösningar inte förkastas. En- Sida 4 677-08 E 696-08 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN ligt Marknadsbolaget uppfyller samtliga inkomna anbud ifrågavarande krav. - Marknadsbolaget kan vitsorda att förfrågningsunderlaget och utvär­ deringsmodellen som de använt sig av inte är fulländad men enligt Mark­ nadsbolagets mening innehåller inte utvärderingsmodellen sådana brister att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Inte heller i övrigt kan det anses att Marknadsbolagets handläggning av upphandlingen strider mot de krav som uppställs i LOU. I den nya lagen om offentlig upphandling (SFS 2007: 1091) har praxis kodifierats vad gäller anbudsutvärderingen. Om ett kontrakt över tröskelvärdena ska tilldelas med grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande myndigheten respektive enheten ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid be­ dömningen av vilket anbud som är mest fördelaktigt (s.k. obligatorisk vikt­ ning). Kriterieviktningen får anges som ett intervall med en lämplig största tillåtna spridning. - Om länsrätten inte delar Marknadsbolagets uppfattning yrkas att anbudsvärderingen skall göras om. Länsrätten beslutade den 21 februari 2008 att Marknadsbolagets upphand­ ling av digitala vägskyltar inte får avslutas. SKÄLENFÖRLÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext m. m. Enligt 1 kap 2 § LOU gäller denna lag vid upphandling som görs av staten, kommuner, landsting och sådana andra upphandlande enheter som avses i 5 och 6 §§. Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Sida 5 677-08 E 696-08 E DOM Sida 6 677-08 E 696-08 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN !Oij8 �1Ll3- [)J 5 Begreppet affärsmässighet anses innefatta bl.a. principerna ickediskrimine­ ring, likabehandling, ömsesidigt erkännande, proportionalitet samt öppen­ het och förutsebarhet. Av 1 kap. 22 § första stycket LOU följer att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Enligt andra stycket skall enheten, vid be­ dömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det, ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, drift­ kostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhets­ grad, med den viktigaste först. I 7 kap. 2 § LOU stadgas att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Av lagkommentar (se Hentze och Sylven; Offentlig Upphandling 1998 s. 333) framgår följande. För att kunna göra en rättvisande utvärdering bör enl1eten också vikta omständigheterna och vid utvärderingen ha en metod för betygssättning av de olika kriterierna. Vidare måste de olika omständig­ heterna preciseras. Det är således normalt inte tillfyllest att endast ange en omständighet, såsom t.ex. kvalitet, utan att ange vilka kvalitetskrav som åsyftas, med möjligt mätbara mått och värden, som efterfrågas och inte till­ låts. Någon fri prövningsrätt med någon allmänt sammantagen bedömning kan inte anses vara en objektiv bedöim1ing som står i överrensstfu.mnelse med regelverket. Det är inte tillåtet att värdera exempelvis extra hög kvali- LÄNSRÄTT EN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN �0!)� �F]3�· � !5 tet eller extra åtaganden om inte krav på detta ställts i för:frågningsunderla­ get. I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Regeringsrätten att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för:frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Vidare anförde Regeringsrätten i huvudsak följande. LOU ger inte närmare besked om hur ett för:frågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§ LOU. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för:frågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas, vilket också följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. All upphandling enligt LOU skall göras affärsmässigt och med utnyttjande av tillgänglig konkurrens. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas objektivt. För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att det skall ske på lika villkor, krävs ett klart och tydligt för­ utsebart förfrågningsunderlag. I utvärderingsfasen av en upphandling före­ kommer alltid, vilket är ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värderingar. De krav som ställs på utvärderingen är att denna sker inom ramen för förfrågningsunderlaget och utvärderingskriterierna samt att prin­ ciperna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens inte träds för när. För att ett upphandlingsförfarande skall anses strida mot dessa princi­ per ställs relativt höga krav. Sida 7 677-08 E 696-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2ijijij ~i]3l� »J � Länsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet som ska antas, med hänsyn tagen till följande rangordnade och viktade utvärderingskriterier: 1. Pris (60 procent) och 2. Utfonnning och teknik (40 procent). En poängskala mellan 0 och 5 kommer att tillämpas vid poängsättningen, varvid 0 är lägsta och 5 är högsta poäng. I pris ingår total­ kostnaden för 2 monterings- och driftklara digitala informationstavlor under 3 år, där servicematerial motsvarande garanti ska ingå. Utfonnning och teknik bedöms efter utvärdering av bör-kraven tillsammans med övriga be­ dömningsbara kriterier som återfinns i Kravspecifikationen. Mycket väl uppfyllda ger 5 poäng, väl uppfyllda ger 4 poäng, uppfyllda ger 3 poäng, uppfyllda med tvekan ger 2 poäng, uppfyllda med stor tvekan ger 1 poäng och ej uppfyllda ger 0 poäng. Marknadsbolaget har inte bestritt Vägverket och TecnoV:s uppgift om att det är först i utvärderingsfasen som anbudsgivarna får käimedom om prisin­ tervallema och därmed tillämpad utvärderingsmodell för värderingen av pris. Länsrätten finner att det i förfrågningsunderlaget inte har angetts hur priset ska värderas. Det är en allvarlig brist med avseende på bl a förutse­ barhet. Av anbudssammanställningen som bilagts Marknadsbolagets tilldelnings­ beslut, framgår att Marknadsbolaget använt sig av intervaller vid värdering­ en av pris. Priset för två vägskyltar samt ett treårigt serviceavtal har poäng­ satts från 0 till 5 poäng. Ett pris under 3 000 tkr ger 5 poäng, ett pris mellan 3 001 tkr och 3 300 tkr ger 4 poäng, ett pris mellan 3301 tkr och 3600 ger 3 poäng, ett pris mellan 3 601 tkr och 3 900 tkr ger 2 poäng, ett pris mellan 3 901 tkr och 4200 tkr ger 1 poäng och ett pris över 4 201 tkr ger 0 poäng. Sida 8 677-08 E 696-08 E Sida 9 LÄNSRÄTTEN I 677-08 E ÖSTERGÖTLANDSLÄN 696-08E I förfrågningsunderlaget har inte angivits att värderingen av "utformning och teknik" sker utifrån sex olika delar och hur dessa delar viktas. Av an­ budssammanställningen framgår att de sex olika delarna är; vägskyltens funktion och teknik, styrsystem för skylt, styrsystem för publicering, servi­ ce och support, skyltskåp samt kameraövervakning. Marknadsbolaget har inte bestritt Vägverkets och TecnoV:s uppgift om att det är först i utvärderingsfasen som anbudsgivarna får kännedom om till­ lämpad utvärderingsmodell för värderingen av "utformning och teknik". Länsrätten finner att det i förfrågningsunderlaget inte har angetts de utvär­ deringskriterier som sedan tillämpas. Detta är en allvarlig brist bl a med hänsyn till förutsebarhet. Länsrättens bedömning är att förfrågningsunderlaget i väsentliga avseenden lämnar utrymme för godtycke och fri prövning och kan inte anses vara så klart och tydligt utfonnat att Vägverket och TecnoV, jämte övriga anbuds­ givare, på grundval av detta har kunnat avgöra vad Marknadsbolaget till­ mätt betydelse vid upphandlingen. Utvärderingen har inte skett inom ramen för förfrågningsunderlaget. Länsrätten finner dänned att det förekommer brister i förfrågningsunderlag och utvärdering av sådan art, i första hand förutsebarhet, att den genomförda upphandlingen strider mot de krav som uppställs i LOU och gemenskapsrätten. Ansökningarna ska därför bifallas och upphandlingen göras om. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten bifaller ansökningarna och beslutar att Marknadsbolagets upp­ handling av digitala vägskyltar Dnr 07/98380, ska göras om. DOM Sida 10 LÄNSRÄTTEN I 677-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 696-08 E irm��i1]�� u!Si . ',SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammati:åtten i Jön.köping. Slcrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Öveikhgandet skall ha kommit in till läns.rätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om. det är av vikt för ledning av rättstil­ läm.pningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekom.mer till ändring i det slut vartill länsi:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fram.går av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska.il vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten fram.går av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fo.11:tn.akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon-· nummer. Bilaga www.dornstol.se