Dok.Id 382758 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-56 I 680 01 E-post lansrat1enistockholm@domse Expeditionstid LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-12-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 23014-08 Rotel 225 Dnr Sida 1 (8) SÖKANDE Otis AB, 556129-3803 Dalvägen 2 169 03 Solna Ombud: Advokat Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART AB Stockholmshem, 556035-9.5.55 Box 9003 102 71 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Otis AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver inhibitionsbeslutet den 17 november 2008. l 15 76 Stockholm måndag - fredag 09 00-15 00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 23014-08 STOCKHOLMS LÄN YRKANDEN M.M. AB Stockholmshem har genomfört en upphandling av förvaltningsentre­ prenad av hiss- och transportsystem. I ett tilldelningsbeslut den 27 oktober 2008 erbjöds Aseka Hiss u.b. att teckna upphandlingskontrakt. Otis AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. - Bolaget är ledande i världen när det gäller tillverkning, installa­ tion och underhåll av hissar, rulltrappor och rullramper och servar årligen 1,6 miljoner hissar och rulltrappor över hela världen. - Bolaget har i sitt anbud redovisat fyra referensuppdrag och sanningsenligt uppgivit hur många besiktningsanmärkningar som förekommit vid utförandet av dessa entreprenader. Antalet besiktningsanmärkningar överstiger två. De krav som en upphandlande enhet uppställer i en upphandling ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas genom upphandlingen. - De olika besiktningsorgan som är godkända av Boverkat har sedan nya föreskrifter infördes ändrat sina tidigare rutiner och alla be­ siktningsanmärkningar av vilket slag det än må vara resulterar i ett nyttjan­ deförbud. Detta oavsett om bristen avser bärande del av konstruktionen eller att en servicebok saknas vid besiktningstillfället. Detta im1ebär att nyttjandeförbud gäller så snart en besiktningsman har en amnärkning även om denna anmärkning är av helt obetydlig karaktär. De krav som AB Stockholmshem har uppställt på leverantörerna om att kunna visa ett refe­ rensobjekt om minst 200 hissar med högst två besiktningsanmärkningar som lett till nyttjandeförbud är, med hänsyn till de nya regler som införts genom Boverkets föreskrifter och den praxis som utvecklat sig bland be­ siktningsorganen, högre än vad som är erforderligt för upphandlingen och kravet står därmed inte i propmtion till den tjänst som ska upphandlas. - Bolagets anbud, som i övrigt uppfyller samtliga skall-krav och har ett pris per förvaltningsobjekt/år som är väsentligt lägre än det vinnande anbudet, LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 23014-08 har till följd av det oproportionerliga krav som uppställts förkastats utan anbudsprövning och därmed inte tilldelats avtalet. Bolaget kan till följd av detta agerande komma att lida skada i form av uteblivna intäkter. Bolaget gör gällande att upphandlingen måste göras om och att förfrågningsunder­ lagets krav ska justeras. AB Stockholmshem bestrider bifall till ansökningen och anför följande. Kravet som har uppställts är en konsekvens av de regler som ställs i Bover­ kets föreskrifter. I ett bestånd på cirka 750 hissar innebär det att en leveran­ tör som lämnar anbud får ha minst sju stycken besiktningsanmärkningar som lett till nyttjande förbud och ändå godkännas i kvalificeringsfasen. AB Stockholmshem har idag, när verksamheten bedrivs i egen regi, noll besikt-­ ningsanmärkningar och har därmed inte haft några nyttjandeförbud. - Sö­ kanden har valt att redogöra för fyra referensuppdrag i sitt anbud. I vart och ett av dessa uppges ett mycket stort antal besiktningsanmärkningar som lett till nyttjandeförbud. Bland övriga anbudsgivare finns två som angivit refe­ rensuppdrag med noll besiktningsanmärlmingar. - Inom AB Stockholms­ hem ställs höga krav på kvalitet i den verksamhet som ansvarar för drift, tillsyn, skötsel och underhåll av hissarna, särskilt med tanke på den person­ liga säkerheten och de boende som är beroende av hiss för att ta sig till eller från sin lägenhet. Hissarna måste därför alltid fungera, vara välskötta och leva upp till den standard som anges i Boverkets föreskrifter. Om reglerna följs kommer hissarna endast i undantagsfall att stå, d.v.s. inte fungera. - AB Stockholmshem har inf01i "nolltolerans" mot besiktningsanmärkningar. Enligt AB Stockholmshems mening kan man inte skylla ett mycket stort antal besiktningsanmärkningar på regeltillämpningen. Verksamheten måste organiseras på sådant sätt att besiktningsanmärkningar inte uppstår. - AB Stockholmshem vidhåller att kravet på maximalt två besiktningsanmärk­ ningar per 200 hissar och år är proportionerligt och väl avvägt då det valts i syfte att följa Boverkets föreskrifter. Kravet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade, övergripande syftet, nämligen att hissarna alltid ska fungera, Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 230 14-0 8 STOCKHOLMS LÄN få nyttjas enligt regelverket och vara säkra som transportmedel. Kravet får till följd att sökanden diskvalificeras i kvalificeringsfasen, men intresset av att ha säkra och fungerande hissar måste väga tyngre än sökandens intresse. Sökanden har dessutom under anbudstiden inte ställt några frågor, inte an­ vänt sig av den möjlighet som gavs enligt förfrågningsunderlaget att träffa AB Stockholmshem för frågestund och inte heller tidigare ifrågasatt propor­ tionaliteten i kravet. Detta måste innebära att sökanden har accepterat kra­ ven i förfrågningsunderlaget. Bolaget har härefter anfört följande. Det uppställda kravet är oproportioner­ ligt och utgör dessutom ett otillåtet gynnande av den leverantör som tillde­ lats anbudet. AB Stockholmshem har i förfrågningsunderlaget uppställt ett skall-krav som i princip endast kan uppfyllas av de personer som idag utför de arbetsmoment som entreprenaden omfattar. I verkligheten har AB Stockholmshem inte haft för avsikt att upphandla annan entreprenör än den som idag utför uppdraget. AB Stockholmshem har härefter anfört bl.a. följande. Det kan inte anses stå i strid med de grundläggande principerna för offentlig upphandling att ge nyetablerade företag möjlighet att som bevis på teknisk förmåga och yr­ kesmässig kapacitet, använda nuvarande arbetsgivaren som referensupp­ drag. Länsrätten beslutade den 17 november 200 8 att upphandlingen inte får av­ slutas innan rätten slutligt tagit ställning till ansökningen eller förordnat på annat sätt. DOMSKÄL I förfrågningsunderlaget anges under punkten UF3.5112 Telmisk och yr­ kesmässig kapacitet att entreprenören i anbudet ska ange ett referensupp- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 23014-08 drag omfattande minst 200 hissar hos en uppdragsgivare där entreprenören haft maximalt två besiktningsanmärkningar/200 hissar och år som lett till nyttjandeförbud samt att för nystartat bolag kan referensuppdrag gälla för uppdrag som personal som ska utföra uppdraget haft hos tidigare arbetsgi•­ vare. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 2 § första stycket samma lag, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 11 kap. 2 § LOU anges att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-15 §§. Omfattningen av den infonnation som avses i 6-15 §§ samt de lägsta nivå­ erna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. Länsrätten görföljande bedömning. Av handlingarna i målet framgår att AB Stockholmshem i förfrågningsun­ derlaget ställt krav på att leverantörer vid tidigare uppdrag inte har haft fler än två besiktningsanmärkningar per 200 hissar och år. Kravet har motive­ rats med att AB Stockholmshem ställer höga krav på kvalitet i den verk- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 23014-08 samhet som ansvarar för drift, tillsyn, skötsel och underhåll av hissarna, särskilt med tanke på den personliga säkerheten och de boende som är be­ roende av hiss för att ta sig till eller från sin lägenhet. Det uppställda kravet utesluter uppenbarligen sådana företag som, liksom bolaget, fått fler besikt­ ningsanmärkningar än de i förfrågningsunderlaget uppställda. Frågan i må­ let är om det aktuella kravet som ställts på leverantörerna är förenlig med bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. LOU innehåller inte några regler kring hur hårda krav som en upphandlan­ de myndighet får ställa på leverantören. Detta får istället avgöras utifrån de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, såsom likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen. I förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 155) anges bl.a. att likabe­ handling och icke-diskriminering förutsätter att anbudssökande och an­ budsgivare behandlas lika i alla skeden av upphandlingen. I EG-domstolens domar i mål C-31/87 (Gebroeders Beentjes BV mot Nederländska staten) och C-243/89 (Europeiska gemenskapens kommission mot Danmark) har innebörden av principen om icke-diskriminering tolkats så att de krav som ställs på upphandlingen inte får gynna någon som kommer från orten eller representerar ett visst område, eftersom detta leder till diskriminering av företag från andra länder och inte heller på annat sätt. vara diskriminerande. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig propmtion till det mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas t.ex. när villkoren för att få delta i upphand­ lingen fastställs. Likaså ska kraven på anbudsförfrågans innehåll eller vill­ koren i anbudsförfarandet stå i rätt proportion till upphandlingens art. Proportionalitetsprincipen innebär således att alla åtgärder som vidtas vid upphandlingen, t.ex. utvärderingskriterier, kvalifikationskrav och krav i uppdragsbeskrivningen, ska vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 23014-08 STOCKHOLMS LÄN de mål som eftersträvas. Det måste finnas ett rimligt förhållande mella11 det eftersträvade målet och de vidtagna åtgärderna. Kraven måste ha ett natur­ ligt samband med och stå i rimlig proportion till det som uppha11dlas. I Boverkets föreskrifter (BFS 2006:26) om ändring av verkets föreskrifter och allmänna råd (1994:25) om hissar och vissa andra motordrivna anord­ ningar anges bl.a. vilka särskilda brister, efter avslutad återkommande be-­ siktning, som leder till att hissar inte får användas. Dessa brister är sådana som, enskilt eller i grupp, hm· bedömts ha omedelbar betydelse för säkerhet och hälsa. AB Stockholmshem har i förfrågningsunderlaget (pw1kten SF0.32 kvali­ tetsmålför entreprenaden) a11gett bl.a. att entreprenaden ska utföras så att risk för den personliga säkerheten inte uppkmmner. Mot bakgrund av AB Stockholmshems högt ställda krav på säkerhet, vilka fran1kommer i för­ frågningsunderlaget och också kommer till uttryck i Boverkets nämnda fö­ reskrifter, måste AB Stockholmshems kvalifikationskrav, i nu aktuella hän­ seende, anses ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till den upphm1dlade entreprenaden. Kravet framstår enligt länsrättens mening som högst relevant för den nu aktuella upphandlingen och är sakligt moti­ verat mot bakgrund av syftet med upphandlingen. Det faktum att inte alla leverantörer kan uppfylla kraven eller att vissa leverantörer har tidigare erfarenheter av arbete med den uppha11dlande myndigheten, i1mebär inte att kravet, w1der dessa förutsättningar, strider mot likabehandlingsprincipen eller im1ebär ett otillåtet gynnande av enskild. Mot bakgrund härav finner länsrätten att bolaget inte har förmått visa att AB Stockholmshem i något skede av upphandlingen positivt särbehandlat den valda leverantören, att upphandlingen i övrigt inte skulle ha genomförts på ett affärsmässigt sätt eller att det av annan anledning finns skäl att ingri- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM pa mot upphandlingen enligt reglerna i LOU. Bolagets ansökan om över­ prövning ska därför avslås. Genom att länsrätten nu har avgjort målet slutligt upphör länsrättens tidiga­ re inhibitionsbeslut att gälla. Detta medför i sin tur att en ny tiodagarsfrist enligt 16 kap. 1 § tredje stycket 2 LOU börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett överklagande av denna dom. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). Krut Björk Rådman Föredragande har varit Carina Olofsson. Sida 8 23014-08