Dok.Id 212995 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2017-07-07 Meddelad i Uppsala Mål nr 1320-17 E 1487-17 E Sida 1 (16) Enhet 1 SÖKANDE 1. MPA Alviks Måleri AB, 556275-8267 Friledningsgatan 7 721 37 Västerås 2. Arlanda Måleri AB, 556453-1928 Ombud: Advokat Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordström AB Box 1022 751 40 Uppsala MOTPART AB Enköpings Hyresbostäder, 556054-7050 Box 3051 745 03 Enköping SAKEN KONKURRENSVERKE'f'�-- " Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Avd Dnr KSnr 2(\''7 ,......, 10 '.JU r.;_;,'·· FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning. 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA BAKGRUND AB Enköpings Hyresbostäder (EHB) genomför en upphandling av ramavtal för avrop av målningsarbeten gällande planerat underhåll och hyresgästval (datum 2016-09-12). Ramavtalet gäller fastigheter tillhörande EHB vars bestånd består av 2 800 lägenheter. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande och 15 kap. LOU är tillämpligt på upphandlingen. I tilldelnings­ beslut den 13 mars 2017 föreslogs att anbud från andra än MPA Alviks Måleri AB (MPA) och Arlanda Måleri AB (Arlanda) antas. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. MPA ansöker om överprövning av upphandlingen (mål nr 1320-17) och yrkar att upphandlingen ska rättas på sätt att anbud från MPA utvärderas i likhet med övriga anbud i upphandlingen. Till stöd för sin inställning anför MPA i huvudsak följande. Bedömningen av kvalitetskriterium ett och två är godtycklig och det är oklatt i förfrågningsunderlaget hur dessa skulle utvär­ deras. MPA har haft samma ekonomiska kreditpoäng som ett atmat företag och MPA hat· fått lägsta poäng medan det andra företaget fick höga poäng. Detta är ett av många fel som har begåtts. Arlanda ansöker om överprövning av upphandlingen (mål nr 1 487-17) och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin inställning anför Arlanda bl.a. följande. I AFB.52 anges mot vilka kriterier anbudsgivarens ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer ska bedömas ("kvalificeringsfasen"). Där­ vid beaktas ekonomisk ställning, teknisk förmåga och erfarenhet, kvalitets­ ledningssystem, miljöledningssystem, arbetsmiljöpolicy och ID 06. Kriteri­ erna i kvalificeringsfasen syftar till att fastställa anbudsgivarens förmåga att utföra den tjänst som är föremål för upphandlingen. I AFB.53 anges att till­ delning av kontrakt ska ske enligt utvärderingskriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt en mervärdesmodell ("utvärderingsfasen"). Kva- Sida 2 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA lificerings- och utvärderingsfasen är två separata faser som tjänar olika syf­ ten och regleras i olika kapitel i LOU. Det är inte tillåtet att sanunanblanda kriterier vid respektive fas. Av EU-domstolens dom i mål C-532/06 framgår att kriterier som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens för­ måga att utföra projektet i fråga inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Dessa kan därför inte utgöra kriterier för tilldel­ ning. Kriterierna i AFB.52 för bedömning av anbudsgivarens lämplighet att utföra föremålet för upphandlingen är knapphändiga. Det står EHB fritt att ange vilka kriterier för kvalificering som ska användas men det får inte som i aktuellt fall innebära att dessa kriterier istället används vid utvärdering av anbuden. EHB:s precisering av kvalitetskriterium ett i AFB.53 avser typiskt sett kvalificeringskriterier vilka syftar till att försäkra sig om anbudsgivarens förmåga att utföra projektet, inte att säkeritälla det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Kriterierna syftar till att säkerställa att anbudsgivaren har en grundläggande organisation för att klara av att utföra upphandlingsföremålet och skulle ha ställts upp i kvalificeringsfasen. Ytterligare underkriterier vilka bedöms i utvärderingen av anbuden är hur bemanningen ser ut inför säsongsskifte och säsongstoppar, områdeskänne­ dom och fordon. Dessa kriterier hör hemma i bedömningen av vilken ut­ rustning anbndsgivaren förfogar över för att fullgöra kontraktet. Även frå­ gan om bemanningen är grundläggande och borde ha varit med i kvalifice­ ringsfasen. Genom att ange kriterier i utvärderingsfasen vilka egentligen hör hemma i kvalificeringsfasen, har EHB brutit mot de grundläggande principerna i LOU och gemenskapsrätten. Kvalitetskriterium ett och två i AFB.53 betygsätts av tre jurymedlemmar vartefter ett genomsnittligt betyg räknas fram vilket resulterar i ett avdrag eller tillägg på anbudssumman. Det går inte att utifrån AFB.53 dra någon slutsats om på vilket sätt underkriterierna angivna i kvalitetskriterium ett Sida 3 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA och två påverkar betygsättningen. Detta beror på att underkriterierna i sig är så otydligt formulerade att en rimligt omsorgsfull anbudsgivare inte kan förstå vad som konm1er att bedömas. Det är t.ex. otydligt dels hur ett svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så att EHB:s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas överhuvudtaget ska utformas och dels hur ett sådant svar ska kunna kontrol­ leras, jämföras och kvantifieras för att resultera i ett betyg. Vidare är bedömningsgrunderna i betygsskalan så otydliga att det skapar ett omotiverat stort utrymme för subjektiva bedömningar och ett åsidosättande av principen om öppenhet och transparens. Bedönmingskriteriet "mycket väl godkänt" lämnar stort utrymme för subjektiva bedömningar där inte ens EHB på förhand kan konkretisera vad som förväntas av anbudsgivaren. Därutöver bedöms om anbudsgivaren använt "verktyg" utan nätmare ut­ veckling av vad som menas med detta och på vilket sätt dessa verktyg i sig påverkar bedönmingen. EHB har angett underkriterier för bedönmingen av kundnöjdhet och värde­ styrt företagande. Ingen kvantifierbar eller objektivt kontrollerbar omstän­ dighet efterfrågas. Kriterierna är istället rena värderingsfrågor. Kriterierna och den efterföljande värderingen är inte förutsebar för anbudsgivaren. Kri­ teriet gällande redovisning av anbudsgivarens arbete med att följa för bran­ schen tillätnpliga etiska och moraliska krav saknar hänvisning till en sådan policy som skulle kunna användas som grund för bedönmingen. Det är även oklart vilken ekonomisk betydelse och vilket mervärde kriteriet har för EHB. Av utvärderingsrapporten går inte att utläsa hur EHB har värderat respektive anbud. Av utvärderingsrapporten för Sandå Sverige AB som tilldelats högsta betyg avseende kvalitetskriterium ett kan utläsas att det vägts in att man har ett stort antal bilar. Detta är ett kvalificeringskriterium och borde inte ha beaktats. Utvärderingsrapp01iens knapphändiga och subjektiva be- Sida 4 1320-17 14&7-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA dämningar bekräftar bristerna i utformningen av utvärderings- och be­ tygskriterierna. Då kvalitets- och betygskriterierna är så otydligt utformade med stort utrymme för godtycke kan de inte tillämpas enhetligt på samtliga anbudsgivare och det går inte att göra en objektiv, kontrollerbar samt rättvis utvärdering. Kriterierna är således i strid med LOU och dess grundläggande principer. Eftersom förfrågningsunderlaget är bristfälligt, både genom sammanbland­ ning av kvalificerings- och utvärderingsfas samt genom bristerna i utvärde­ ringskriterierna, har detta påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande fas. Rättelse är således inte en tillräcklig åtgärd utan upphandlingen måste göras om. Arlanda har i vart fall kunnat komma att lida skada. EHB bestrider bifall till MPA:s och Arlandas ansökningar och yrkar i första hand att genomförd utvärdering står fast samt i andra hand, för det fall att utvärderingen inte har genomförts korrekt, att en ny utvärdering ska genom­ föras. Till stöd för sin inställning anför EHB bl.a. följande. Av AFB.51 och AFB.52 framgår hur prövning av anbudsgivaren genom­ förs. Samtliga krav som anges är kvalificeringskrav hänförliga till anbuds­ givaren och påvisar anbudsgivarens kapacitet. Kvalificeringskraven säger inget om hur anbudsgivaren har tänkt sig angripa föremålet för upphand­ iingen, dvs. vad som är det för EHB ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen har EHB tagit fasta på att utvärdera hur anbudsgivaren tänker sig organisationen för just det här uppdraget, då anbudsgivaren måste tillmötesgå och genomföra inställelse- och utförandetiderna som är angivna i AFD.43. Av tilldelningsbeslutet framgår att EHB först prövat anbudsgivaren avse­ endepunkt1 7-iAFB.51ochAFB.52förattdärefterutvärderarespektive anbud. Finansiell och ekonomisk ställning har inte legat till grund för utvär­ deringen av anbuden. MPA har inte kunnat visa att man lever upp till de efterfrågade uppgifterna i utvärderingskriterierna och har därför tilldelats Sida 5 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA låga betyg i utvärderingen. Enligt AFB.53 prövas anbuden enligt mervär­ desmodellen. Det framgår att modellen belönar anbudsgivaren med ett pro­ centuellt avdrag för varje betyg som erhålls i utvärderingsfasen, vilken be­ står av två kriterier. Under det första kriteriet ska anbudsgivaren beskriva den för uppdraget till­ tänkta organisationen. Då det förekommer en relativt stor orderingång är laguppställningen med möjlighet att snabbt hantera toppar centrala parame­ terar i utvärderingen, vilket beskrivs med all önskvärd tydlighet i kriterie­ kraven för utvärderingsmodellen. EHB är ointresserad av vilken aktivitet anbudsgivaren har på andra orter då den aktiviteten inte påverkar inställelser och utföranden på EHB:s fastigheter. Utvärderingen genomfördes av en grupp på tre personer. Vid utvärderingen bedömdes att MPA räknat på ett för lågt antal målare för att kunna utföra tjänsten till fullo. MPA kunde där­ för inte övertyga EHB om de eventuella mervärden EHB kunde räkna med vid utförande av tjänsten. Anbudspriset har därför tillförts ett påslag med 10 %. Utvärderingen av Arlandas anbud visar tydligt att Arlanda inte har anpassat sin projektorganisation till det faktiska behovet som EHB beskri­ ver. Arlanda har räknat för lågt på antal målare med tillhörande bilar för just detta projekt. Arlanda har utelänmat beskrivning av styrningen av dessa målare i form av ledarskap, värderingar och genomförandeplan. Arlanda har därför inte övertygat EHB om att man har de eventuella mervärden som EHB kan räkna med vid utförandet av tjänsten och har betygsatts därefter. Under det andra kriteriet ska anbudsgivaren redovisa hur man tänker lägga upp och genomföra entreprenaden så att målsättningen på 90 % kundnöjdhet kan uppnås eller överträffas. Anbudsgivaren ska även redovisa sitt arbete med att följa för branschen tillämpliga etiska och moraliska regler samt sitt arbete med att hjälpa människor som har svårt att komma in på arbetsmark­ naden. Vid utvärderingen konstaterades att MPA svarat trovärdigt och utför­ ligt angående värdebaserat ledarskap men inte hur man bidrar till att mot­ verka svatiarbete och korruption. Svaret är således inte komplett. Anbudet har därför tillfföis ett påslag på anbudspriset med 5 %. Sida 6 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Vid utvärderingen gjordes bedömningen att Arlandas anbud har den högsta anbudssumman av samtliga anbudsgivare. Ett avdrag på maximalt uppnått avdrag hade inte ändrat utgången i tilldelningsbeslutet. Arlanda uppfyller således inte skaderekvisitetet. EHB har behandlat samtliga anbudsgivare på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt. Upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt och kraven är välavvägda mot föremålet för upphandlingen. Arlanda tillägger i genmäle bl.a. följande. Otydligheten och sammanbland­ ningen i förfrågningsunderlaget avseende kvalitetskriterium ett och två samt vilka uppgifter som senare har betydelse för vilket betyg anbudsgivaren får har påverkat Arlandas sätt att utforma sitt anbud. Redan av det skälet har utformningen av förfrågningsunderlaget medfört att Arlanda har riskerat att lida skada. Påståendet att Arlanda inte riskerat att lida skada till följd av att anbudet, även med maximalt avdrag efter bedömningen av kvalitetskrite­ rium ett och två, inte skulle ha tillhört något av de tre lägsta anbuden bygger på en relativ jämförelse där EHB har utgått ifrån att poängsättningen av öv­ riga anbud kvarstår oförändrad. Detta är inte ett riktigt betraktelsesätt vid bedömningen av om Arlanda lidit skada. Med en korrekt utformning av för­ frågningsunderlaget utan sammanblandning av kriterier i de olika faserna samt med angivande av kontrollerbara, objektiva och jämförbara utvärde­ ringskriterier finns en beaktai1Svärd risk för att anbudsgivare vilka vid den aktuella utvärderingen tilldelats ett högt betyg och därmed större avdrag skulle ha tilldelats ett lägre betyg och mindre avdrag, eller till och med till­ lägg. Med anledning av detta går det inte att utesluta att Arlanda skulle ha tilldelats kontrakt om förfrågningsunderlaget varit utformat i enlighet med de grundläggai1de reglerna i LOU och Arlanda har därför lidit skada även av denna anledning. Sida 7 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Den I januari 2017 trädde en ny lag (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår att den tidi­ gare lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska tillämpas på sådana upphandlingar som har påbörjats före ihaftträdandet. Upphandlingen har påbörjats innan den 1 januari 2017 och det är således LOU i dess äldre ly­ delse som är tillämplig på upphandlingen. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Ett förfrågningsunderlag måste vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. En utvärde­ ringsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt. De skiftande förhållandena som före­ konuner i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsnnderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas nnder förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (jfr EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 p. 42 och RÅ 2002 ref. 50). Sida 8 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Har EHB sammanblandat kvalificerings- och utvärderingskriterier? Utgångspunkterför bedömningen I 11 kap. LOU finns detaljerade bestämmelser om den upphandlande myn­ dighetens möjlighet att ställa allmänna krav på leverantörernas ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Av 15 kap. 2 § LOU framgår dock att för upphandlingar enligt 15 kap. LOU gäller, såvitt nu är aktuellt, enbart 11 kap. 6 § LOU. Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid i avgörandet HFD 2012 ref. 48 (I) uttalat att detta inte utgör något hinder för upphand­ lande myndigheter att i enlighet med 11 kap. LOU ställa krav på leverantö­ rernas ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet, även om upphand­ lingen faller in under 15 kap. LOU. Enligt förvaltningsrättens mening är således 11 kap. LOU alltjämt av intresse för den aktuella upphandlingen. Av 11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta aningen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myn­ digheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Av bestämmelsens andra stycke framgår att bedömningen ska göras enligt 12 kap. I § andra stycket LOU av vilket framgår att vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn til! olika kri­ terier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans­ eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, Sida 9 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd. Av praxis från EU-domstolen framgår att upphandlingsförfarandet består av två steg, fastställande av urvalskriterier och utarbetande av tilldelningskrite­ rier. Dessa två steg utgör skilda moment i upphandlingsprocessen och har olika syften samt omfattas av olika bestämmelser. Vid kontroll av anbudsgi­ varens lämplighet ska den upphandlande myndigheten utgå från kriterier avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. Tilldel­ ningen av kontraktet ska däremot genomföras mot bakgrund av lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För det fall tilldelningskrite­ riet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har valts saknas en uttöm­ mande uppräkning av de kriterier den upphandlande myndigheten får välja mellan. Det står således den upphandlande myndigheten fritt att välja de kriterier den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet, såvida dessa kriterier inte ger den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet vid tilldelningen av kontraktet samt så länge kriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet ifråga kan följaktligen inte anses utgöra tilldelningskriterier. Gfr EU-domstolens avgöranden i mål C-31/87 p.15-19, mål C-448/01 p. 37 samt mål C-532/06 p. 26-30). Förvaltningsrättens bedömning Arlanda anför i huvudsak att tilldelningskriterierna som anges i AFB.53 inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och således inte är att betrakta som tilldelningskriterier utan snarare kvalificeringskrite­ rier. Kriterium ett angående planerat genomförande är ett kvalificeringskri­ terium som typiskt sett syftar till att försäkra sig om anbudsgivarens för­ måga att utföra projektet. Kriteriet angående hur bemanningen ser ut inför Sida 10 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA säsongsskifte och säsongstoppar samt områdeskännedom och fordon är ett typiskt sådant kriterium som hör hemma i bedömningen av vilken utrustning anbudsgivaren förfogar över för att fullgöra kontraktet. Även detta kriterium hör således hemma i kvalificeringsfasen. EHB anför bl.a. att samtliga kvalificeringskrav i AFB.51-52 påvisar företa­ gets kapacitet, är hänförliga till anbudsgivaren och anger inget om hur an­ budsgivaren tänk sig angripa föremålet för upphandlingen, dvs. tilldelnings­ kriterier. I kriterierna för tilldelning har EHB tagit fasta på att utvärdera hur anbudsgivaren tänker sig organisationen för just detta uppdrag då anbudsgi­ varen måste tillmötesgå angivna inställelse- och utförandetider. Av AFB.52 framgår att anbudsgivarens kreditvärdighet, kompetens och er­ farenhet, kvalitetsledningssystem, miljöledningssystem, arbetsmiljöpolicy och ID 06 prövas för att avgöra om anbudsgivaren är lämplig eller inte. En­ ligt förvaltningsrättens mening är samtliga dessa kriterier hänförliga till an­ budsgivarens allmänna ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Kriterierna har således rätteligen klassificerats som kvalificeringskriterier och EHB har förfarit korrekt när anbudsgivaren enligt AFB.5 och AFB.53 först prövats mot bakgrund av kvalificeringskriterierna i AFB.52 och däref­ ter prövats för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har EHB ställt upp tilldelningskriterier i AFB.53. Av punkten framgår att anbudsgivaren prövas enligt en mervärdesmodell som ger ett procentuellt avdrag för varje betyg som erhålls i utvärderingsfasen. I utvärderingsfasen bedöms anbuds­ givarens organisation och planerat genomförande (kriterium ett) och kund­ nöjdhet och värdestyrt företagande (kriterium två). Vid bedömningen av kriterium ett ska underkriterierna bemanning inför säsongsskifte och sä­ songstoppar, områdeskännedom samt uppdragsanpassade fordon beaktas. Enligt förvaltningsrättens mening har dessa underkriterier en tydlig kopp­ ling till kontraktet i den aktuella upphandlingen. Kriterierna avser inte an- Sida 11 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA budsgivarens kapacitet i allmänhet utan snarare den kvalitet EHB kan för­ vänta sig, samt anbudsgivarens möjlighet att utföra det specifika kontraktet, vilket mot bakgrund av vad EHB anfört om kraven på inställelse- och leve­ ranstider, får anses motiverat samt bringa ett mervärde för EHB. Med hän­ syn till kraven på inställelse- och leveranstider får även underkriteriet om fordon anses motiverat och hänförligt till kontraktet ifråga. Förvaltningsrät­ ten finner därför att EHB inte har sammanblandat kvalificerings-· och tilldel­ ningskriterier på så sätt Arlanda gör gällande. Det saknas därför anledning för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Brister förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen i transpa­ rens? MPA anför att bedömningen av kvalitetskriterium ett och två är godtycklig och att det är oklart i förfrågningsunderlaget hur dessa ska utvärderas. MPA anför vidare att man har haft samma kreditpoäng som ett annat företag och att MPA har fått lägsta poäng medan det andra företaget fick höga poäng. Arlanda anför i huvudsak att det inte går att utifrån AFB.53 dra någon slut­ sats om på vilket sätt underkriteriema till kvalitetskriteriema kommer att bedömas. Det är otydligt hur svaren ska skrivas och hur de kommer att kon­ trolleras, jämföras och kvantifieras. Bedömningsgrundema i betygsskalan är otydliga och ger EHB stort utrymme för subjektiva bedömningar. Inga un­ derkriterier för bedömningen av kundnöjdhet och värdestyrt företagande framgår och ingen kvantifierbar eller objektivt kontrollerbar omständighet efterfrågas. Det framgår inte heller av utvärderingsrapporten hur EHB har värderat respektive anbud. EHB anför bl.a. att det framgår med all önskvärd tydlighet i kriterierna för utvärderingsmodellen vad som kommer att beaktas. Inom det första kriteriet ska anbudsgivaren beskriva den för uppdraget tilltänkta organisationen. MPA har räknat på ett för lågt antal målare för att kunna utföra tjänsten. Arlanda har inte anpassat sin projektorganisation till det faktiska behovet Sida 12 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA som EHB beskriver, räknat på ett för lågt antal målare med tillhörande bilar och utelämnat beskrivning av hur målarna styrs. Vid utvärderingen av krite­ rium två konstaterades att MPA svarat trovärdigt angående värdebaserat ledarskap men inte hur man bidrar till att motverka svartarbete och korrup­ tion. Anbuden från MPA och Arlanda har därför påförts påslag i enlighet med anbudsutvärderingen. Gällande utvärderingen av MPA:s anbud konstaterar förvaltningsrätten in­ ledningsvis att MPA inte preciserat på vilket sätt utvärderingsmodellen är otydlig annat än att MPA tilldelats låga poäng medan en arman anbudsgi­ vare med samma kreditvärdighet tilldelats höga poäng. MPA har dock inte visat på vilket sätt kreditvärdigheten har påverkat poängsättningen, eller att MPA haft samma kreditvärdighet som en anbudsgivare vilken tilldelats högre poäng. EHB å andra sidan har förtydligat varför MPA tilldelades påslag i utvärderingen och pekat på vilka brister som förelåg i MPA:s svar. Den omständigheten att en anbudsgivare genom att endast ta del av förfråg­ ningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmodellen som sådan brister i transparens Gfr Kammar­ rätten i Stockholms avgörande den 16 februari 2016 i mål nr 8289-15 m.fl.) Enligt förvaltningsrättens mening föranleder således inte enbart det faktum att MPA inte har kunnat förutse utfallet av utvärderingen att utvärderings­ modellen brister i transparens. MPA har inte heller i övrigt visat på vilket sätt förfrågningsunderlaget eller utvärderingsmodellen är otydlig, eller hur anbudsgivama har olikbehandlats vid utvärderingen. Det MPA anfört föran­ leder därför ingen åtgärd från förvaltningsrätten. Av AFB.53 framgår inte hur underkriteriema till varken kriterium ett eller två kommer att viktas inför det sammanlagda betyget. Som Arlanda anfört är det även oklart hur anbudsgivaren ska utforma sitt svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så att EHB:s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas. Det framgår inte heller hur kundnöjdhet och värdestyrt företagande kommer att bedömas. Sida 13 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Enligt förvaltningsrättens mening har dessa brister i utvärderingsmodellen inneburit att EHB har lämnats ett stort utrymme för godtycke och ett stmt mått av fri prövningsrätt vilket försvårat för anbudsgivaren att förutse vad EHB kommer att lägga vikt vid under poängsättningen. Förvaltningsrätten finner att de sammantagna bristerna i utvärderingsmodellen som Arlanda har pekat på har förhindrat en normalt omsorgsfull och rimligt informerad leverantör från att förstå hur EHB kommer att tolka och bedöma tilldel­ ningskriteriema och således även hur utvärderingen kommer att genomfö­ ras. Utvärderingsmodellen är därför i strid med LOU och dess grundläg­ gande krav på transparens. Har Arlanda lidit sådan skada som krävs för åtgärd enligt LOV? I upphandlingen inkom sex stycken anbud. Tilldelningsgrunden var det ekonomiskt mest förmånliga anbudet. Anbuden uppgick innan prispåslag och prisavdrag till 13 513 060 kr, 13 998 683 kr, 14 234 332 kr, 15 828 395 kr, 20 939 557,50 kr och 21 394 895 kr. Det högsta anbudet la­ des av Arlanda. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte krävas att sökande bolaget har lämnat det allra mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet för att sökande bolaget ska kunna ha lidit eller riskerat att lida skada. I före­ varande fall kommer upphandlingen att leda till att kontrakt tecknas med tre anbudsgivare. Arlanda har, för det fall att man skulle ha placerats på tredje plats, även riskerat att lida skada och gå miste om ett eventuellt kontrakt. Vid bedömningen av om Arlanda har lidit eller riskerat att lida skada ska därför, enligt förvaltningsrättens mening, en jämförelse göras med det högsta anbudet som alltjämt tilldelades ett kontrakt, dvs. anbudet från Zober Måleri AB (Zober). Prisskillnaden mellan Arlandas anbud och Zobers an­ bud är 5 566 500 kr alltså cirka 35 %. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2013 ref. 53 uttalat att det för in­ gripande av domstolen krävs att sökande bolaget konkretiserar på vilket sätt Sida 14 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA påstådda brister har medfört att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada. Som framgår av ordalydelsen av 16 kap. 6 § LOU krävs det, även om felet som åberopas är hänförligt till förfrågningsunderlagets utformning, att sö­ kande bolaget konkretiserar den skada man lider eller riskerar att lida av felet Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 13 februari 2013 i mål nr 3005-12). I avgöranden från kammarrätterna framgår att bedömningen av hur pass noggrann och konkret ett sökande bolag måste vara vid beskriv­ ningen av den skada man anser sig kunna lida måste göras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgö­ rande den 28 maj 2015 i mål nr 2805-14). I förevarande upphandling har Arlanda, som utvecklats ovan, lämnat det dyraste anbudet och placerats sist. Detta talar enligt förvaltningsrätten för att det ställs högre krav på Arlandas beskrivning av den skada Arlanda anser sig kunna komma att lida. Arlanda har inte konkretiserat hur deras anbud hade kunnat se annorlunda ut eller vara mer konkurrenskraftigt med en mer transparent utvärderingsmo­ dell. Arlanda anger inget konkret exempel på hur man hade kunnat utfomia sitt anbud annorlunda eller hur en annorlunda anbudsutvärdering hade kun­ nat utfalla Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 17 mars 2017 i mål nr 3037-16). Arlanda har enbart i allmänna ordalag anfört att det hade varit möjligt att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud med en tydligare utvärderingsmodell. Mot bakgrund av att prisskillnaden mellan Arlandas anbud och Zobers anbud är så pass stor anser förvaltningsrätten att den all­ männa beskrivning av skadan som Arlanda lämnat inte räcker för att upp­ fylla kravet på konkretisering av skada. Arlanda har därför inte visat på vil­ ket sätt man lidit eller riskerat att lida skada till följd av den otydliga utvär­ deringsmodellen. Det saknas därmed, även på av Arlanda anförda grunder, Sida 15 1320-17 1487-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökningarna om överprövning ska därför avslås. Sida 16 1320- 1 7 1487-17 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lA LOU) ' ( /'<. ,,, .,,,.-J I'.-1 Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har beretts av föredragande juristen Wille Steinert. ·. . /tt?:t l,/1Jt"t/ .. ,I!i!l.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bil.aga 1 Den som vill överklaga förvaltoingsrättens beslut ska skriva till I