Dok.Id 359504 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Ka1endegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvallningsrattcnima1mo@dom.se www.forvaltningsrattenimahno.domsto1.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN !MALM Ö Avdelning 1 DOM 2017-03-10 Meddelad i Malmö Mål nr 11886-16 Sida 1 (10) SÖKANDE MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Karin Engström Enheten för juridik Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN KONKURRENSVERKET 2017 "'03- 1 o AVd Dnr KSnr Övel'prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Region Skånes upphandling av ''Naturun­ derstödd rehabilitering på landsbygd" ska göras om såvitt avser delområde Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOV såvitt avser delområde Nordöstra Skåne utan djur. Nordöstra Skåne med djur. Aktbil Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11886-16 !MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne genomför med ett förenldat fö1farande en upphandling av "Naturstödd rehabilitering på landsbygd". Upphandlingen är uppdelad i tio klart avgränsade delar, verksamheter med respektive utan djur i fem olika geografiska områden. Ffä varje del kan avtal tecknas med en anbudsgivare. Förvaltningsrätten har den 7 december 2016 upphävt avtalsspätrnn avseende Nordvästra Skåne utan djur, Nordvästra Skåne med djur, Mellersta Skåne utan djur, Mellersta Skåne med djur, Sydvästra Skåne utan djur och Syd­ östra Skåne utan djur. Region Skåne har i dessa delar av upphandlingen nu­ mera ingått avtal med tilldelad leverantör. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING , som lämnat anbud inom såväl delområde Nordöstra Skåne med djur som Nordöstra Skåne utan djur (med två olika verksamheter), har ansökt om överprövning av upphandlingen i dessa delar och anför bl.a. föl­ jande. Nordöstra Skåne med djur Hennes verksamhet i Algustorp blev inte godkänd då den "salmade växthus" och då konsulterna ansåg att det "inte fanns en sammanhållen tanke med aktiviteterna". Det stämmer att det för dagen inte fanns något växthus fär­ digt, men det kommer det att göra vid starten av NUR 1 maj 2017. Att går­ den inte är helt färdigställd gäller även andra gårdar som ändå fått ett god­ kännande, dätibland BYGGASS AB som är hennes konkurrent i området. BYGGASS AB har ett uppvärmt uterum i anslutning till boendet. Det ska vara ett lusthus eller växthus avskilt från boendet. Växthus är planerat. Vid "besiktningen" berättade hon att det ännu inte fanns något växthus men att det var planerat att vara klart till uppstarten den 1 maj2017. Hon berättade även var det var planerat att byggas. Detta är tydligen inget som har note- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11886-16 Avdelning 1 IMALMÖ rats. Växthuset kommer att vara placerat på den iordningsställda odlingslot­ ten på ca 300 kvm väster om huset. Då konsulterna inte hade något proto­ koll med sig att gå igenom är det lätt att man missar de punkter man ska gå igenom vid besöket. Enligt "Kravspecifikationen, verksamhet med djur" är det ett ska-krav att ha ett växthus. Under själva upphandlingstiden har anbudsgivarna möjlighet att ställafrågortilluppdragsgivaren.Fråga17 ärenfrågaangåendekravetpå växthus: "Godtas det om växthus inte finns idag, men ska byggas innan start av verksamheten?" Svaret lyder: ''Sveriges Lantbruksuniversitet kommer att besöka gårdarna under september månad innan avtal tecknas för att kontrol­ lera att samtliga ska-krav är uppfyllda. Vi de besöken ska gårdarna leva upp till ställda krav." Av detta svar framgår att alla krav ska vara uppfyllda, så även andra byggnader (punkterna 2.34. och 2.35. ). Med detta faller både hennes egen och andras anbud eftersom flera gårdar inte är färdigbyggda. Hennes pris ligger på 243 kr per timme och deltagare och den konkurre­ rande gården på 475 kr. Eftersom hennes gård uppfyller de kriterier som krävs så ligger hennes anbud väsentligt lägre än hennes konkutl'ents. Pdset är en av de faktorer som ska vägas in vid en upphandling. Det står också i protokollet att det inte finns någon sammanhållen tanke kring aktiviteter kring djuren, varken vid besöket eller i anbudet. I upphand­ lingsfmmuläret finns inte så mycket plats att beskriva aktiviteterna utan man får sammanfatta dem lite kort. Hon beskrev de olika huvudområden som fanns på gården. Hon uppfattade att hon i den beslaivande texten skulle fylla i just huvudaktiviteterna och inte utveclda dessa närmare. Hon bifogar en bilaga där hon vidareutvecklar vad hon menar. Innan besöket i Algustorp besökte man hennes vel'ksamhet i Änglarp. Där presenterade de ett fleital aktiviteter och där fanns ingen kritik angående för lite aktiviteter. Då de samma dag kom till gården i Algustorp var tiden knapp eftersom upphand- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11886-16 Avdelning 1 IMALMÖ landemyndighets representanter skulle ålca vidare. Besöket varade inte ens en timme. När ämnet om aktiviteter togs upp berättade de att det fanns lika många aktiviteter som på verksamheten i Änglarp och många fler eftersom djuren på gården innebär ännu fler göromål. Ingen lista på göromål har ef­ terfrågats. Nordöstra Skåne utan djur Det enda ska-lO'av som inte ansågs uppfyllt avseende verksamheten i Äng­ larp var att "Lokalen ska vara ljus och ha kontakt med omgivande miljö via fönster." Lokalen har kontakt med omgivande miljö via fönster. Detta sitter högt upp så att man inte kan se ut över trädgården. Hon har tidigare varit i kontakt med Region Skåne och ställt frågan "Får man bedriva verksamhet där samlingslokalema finns i en källare med ljusbrunn och mycket ljusin- s l ä p p ? " O c h få t t s v a r e t " S e 3 . 3 .5 . . . . . . . . . S L U Al n a rp k o m m e r a tt b e s ö k a d e gårdar som Region Skåne avser att teckna avtal med för att konttrollera att samtliga ska-krav uppfylls. Det är således svåti att besvara din fråga konkret utan att först ha besökt gården." Hon har tidigare varit med i NUR och då blivit godkänd. Hon fick 90 av 100 möjliga poäng angående lokaler och miljö. Ingenting är förändrat av någotdeta, Flera av de gårdar som är upp­ handlade har inte sina lokaler färdiga men tycks ändå uppfylla ska-la'aven. Vinnande anbudsgivare Region Skåne bestrider ansökan och anför bl.a. följande: Nordöstra Skåne med djur Region Skåne har bedömt att gård i Algustorp inte uppfyller de obligatoriska ska-kraven i punkten 3.3.4 avseende utemiljön på gården och punkten 3.3.7 avseende aktiviteter och att därmed inte kan bli aktuell som leverantör. Kraven i punkt 3.3.4 avseende utemiljcin in- Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11886-16 Avdelning 1 IMALMÖ nehåller ett krav på att det ska finnas ett växthus. Det är ostridigt i målet att det inte finns något växthus på gård i Algustorp. Det är också ostridigt att Region Skåne godtagit anbud som vid kontrollbesöket ännu inte hade färdigställda växthus. Så är exempelvis fallet med det vin­ nande anbudet, Byggnadsassistans BYGGASS AB. Skillnaden mellan och vinnande anbudsgivare är att vinnande anbudsgivare vid kon­ trollbesöket redogjorde för konkreta planer på växthus och planerad place­ ring. Påståendet om att vid kontrollbesöket muntligen uppgett till en av kontrollanterna från SLU att ett växthus kommer att finnas vid avtalsstart bestrids av Region Skåne. Eftersom kravet på växthus är ett ska­ krav har det legat i anbudslämnamas intresse att säkerställa att kontrollan­ terna uppfattat vad som omfattas av anbudet i denna del. Kontrollanterna från SLU har vid besöken tillämpat en metod för dubbel protokollföring innebärande att båda representanterna separat fyllde i en checklista efter vruje besök som de sedan stämde av mot varandras. Avseende verksamheten i Algustorp hade ingen av dem gjort någon notering av om att växthus skulle byggas. Eftersom Byggnadsassistans BYGGASS AB:s anbud uppfyller alla ska-krav harbolagetienlighetmedpunkten12. .15iförfrågningsunderlagettilldelats kontraktet avseende positionen Nordöstra Skåne med djur, oaktat att bola­ gets p�is varit högre än . Även om Region Skåne bedömt att inte heller Byggnadsassistans BYGGASS AB:s anbud uppfyllde kravet på växthus, hade anbud inte kunnat antas eftersom det inte hel­ ler uppfyller kravet. har således varken lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av att Byggnadsassistans BYGGASS AB tillde­ lats kontraktet. Enligtpunkten3.3.7 skaanbudsgivarnakortipunktformbeskrivavilkahu­ vudaktiviteter som kommer erbjudas i relation till utemiljön. De aktiviteter som erbjuds ska enligt kravet vara "meningsfulla och förankrade i den ordi- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11886-16 Avdelning 1 IMALM Ö narie verksamheten/miljön, anpassade efter årstiderna. Ingen behandlande verksamhet ska förekomma, såsom strukturerade samtal eller avslappnings­ övningar." I sitt anbud har till uppfyllande av detta krav i sitt anbud uppgett följande. "Lättare sysslor i trädgården. Pyssla med gårdens djur. Vara med och skörda och arbetet däremellan. Samla material att pyssla med, t.ex. göra en bukett till fikabordet eller att ta med sig hem. Vistas i de vackra omgivningarna." Anbudsformatet ställer krav på anbudsgivaren att lyfta fram de aktiviteter som uppfyller krnvet. Av de fyra huvudaktiviteter som valt att lyfta fram är det endast en som har koppling till gårdens djur och det finns inte någon sammanhållen tanke med lcring de aktiviteter som har angivits. Anbudet uppfyller således inte kravet på me­ ningsfulla aktiviteter som är förankrade i den ordinarie verksamhet­ en/miljön. Den mycket utförliga redovisningen för olika aktiviteter som nu lämnar i sin ansökan om överprövning har inte framkom­ mit i upphandlingen, varken i anbudet eller vid kontrollbesöket, och kan inte beaktas inom ram.en för överprövning då den inte utgör en del av anbudet. I enlighet med vad som anges ovan avseende kravet på växthus har det ålegat anbudsgivaren att föra fram den information som anbudsgivaren vill ska ligga till grund för bedömningen av kravuppfyllelsen. Att vid kontrollbesöket på gården i Änglarp redogjort för aktiviteter som skulle gälla även för gården i Algustorp framgår inte av anbudet avseende gården i Algustorp och det har inte varit tydligt för Region Skåne. Därför har de inte heller kunnat beaktas i den aktuella upphandlingen och kan inte beaktas inom ramen för överprövningen. Nordöstra Skåne utan djur Region Skåne hru.· bedömt att det obligatoriska ska-kravet i punkt 2 .3.5 av­ seende samlingslokal inte är uppfyllt. gör gällande att inte heller den vinnande anbudsgivaren uppfyller de obligatoriska kraven då växthus på gården används som samlingslokal. Enligt kan Sida 7 FÖRVALT N IN GSRÄTTE N DOM 11886-16 Avdelning 1 IMALMÖ växthuset inte uppfylla kraven på samlingslokal då det uppställs krav på samlingslokalen som ett växthus inte kan uppfylla. Av SLU:s l'appmt fram­ går emellertid att det finns ytterligare en samlingslokal i anslutning till det pdvata boendet som är tydligt avskilt. Vid kontrollbesöket har bedömts att vinnande anbudsgivares gård uppfyller samtliga ska-krav och vad anför förändrar inte denna bedömning. har varken lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av attvinnande anbudsgi­ vares anbud antagits då inte uppfyller kravet på samlingslokal och då det har länmats ytterligare två anbud på positionen som uppger att de uppfyller samtliga ska-krav. Sammanfattande bedömning Region Skåne vidhåller sin bedömning att anbud inte upp­ fyller de obligatoriska kraven i punkt 2 .35. (utan djm) och punkteina 3.34. och 3.3.7 (med djur) i kravspecifikationen och att det således var korrekt att utesluta anbuden. Kraven är tydligt formulerade och kravuppfyllelsen har kontrollerats med tillämpning av ett metodiskt och enhetligt förfarande för att garantera likabehandling. De vinnande anbuden på positionerna inom det geografiska området Nordöstra Skåne uppfyller samtliga ska-krav och harsåledesvarkenliditellerriskeratattlidanågonskada. Grund föreligger således varken för att rätta eller göra om upphandlingen på de aktuella positionerna. Ansökan ska därför avslås. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2 007 : 1 09 1) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2 016:1 145) om offentlig upphandling. Sida 8 FÖRV ALTNIN GSRÄTTE N DOM 11886-16 Avdelning 1 IMALMÖ Enligt 16 kap.4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göms om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Nordöstra Skåne med djur För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs att upphandlande myndighet :llirfarit felaktigt samt att sökanden till följd av detta lidit eller kunnat komma att lida skada. Ett anbud som inte uppfyller i en upphandling uppställda krav fär inte antas utan ska förkastas. Krav som uppställs i en upphandling ska vara uppfyllda vid anbudslämnandet om inte annat framgår av upphandlingsundedaget. I frågor och svar, avseende kravet på att växthus, har Region Skåne uttalat att ska-kraven ska vara uppfyllda vid Sveriges Lantbruksuniversitetets be­ sök på gårdarna i september. anbud blev förkastat eftersom det inte ansetts uppfylla kravet i punkt 3.3.4 på att det ska finnas ett växthus samt kravet avseende aktivite­ ter i punkt 3.3.7 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Det är ostridigt att något växthus inte fanns på punkten för Sveriges Lantbruksuniversitetets besök på gården. Sida 9 11886-16 gård vid tid­ anbud uppfyller därmed inte kravet avseende växthus. Region Skåne har redan på denna grund haft fog för att förkasta hennes anbud. Såsom anför uppfyller emellertid inte heller vinnande an­ budsgivare Byggnadsassistans BYGGASS AB kravet på ett befintligt växt­ hus vid Sveriges Lantbruksuniversitetets besök på gården. Även anbudet från Byggnadsassistans BYGGASS AB skulle dä1med ha förkastats av Reg­ ion Skåne. En anbudsgivare som rätteligen fått sitt anbud förkastat kan normalt sett inte anses lida eller kunna komma att lida skada på grund av att upphandlande myndighet felaktigt antagit ett annat anbud som inte uppfyller samtliga krav. Detta gäller eftersom en sådan anbudsgivare inte kunnat tilldelas avtal i upphandlingen. I den nu aktuella delen har emellertid endast två anbudsgivare lämnat anbud, vinnande anbudsgivare Byggnadsassistans BYGGASS AB och sökanden . För det fall upphandlande myndighet rätteligen förkastat vinnande anbudsgivares anbud hade det således inte funnits något antagbart anbud avseende området Nordöstra Skåne med djur. Detta innebär att upp­ handlingen skulle behöva göras om i denna del. hade vid en ny upphandling haft en möjlighet att lämna ett vinnande anbud. Vid ett så­ dant fÖl'hållande anser förvaltningsrätten att måste anses ha lidit skada av att Region Skåne antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen, trots att hennes anbud inte heller uppfyller samtliga krav och rätteligen har förkastats. Grund för ett ingripande enligt LOU före­ ligger dä1med. Detta kan endast ske genom att upphandlingen, såvitt avser Nordöstra Skåne med djur, görs om. Sida 1 0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188 6-1 6 I MALMÖ Avdelning 1 Nordöstra Skåne utan djur anbud blev förkastat eftersom det inte ansetts uppfylla Icravet i förfrågningsunderlagets 2 .3.5 på att samlingslokalen ska vara ljus och ha kontakt med omgivande miljö via fönster. Den samlingslokal som ingår i anbud är belägen i en källar­ lokal. Åven om källarlokalen hru· fönster och annat inte framkommit än att den är ljus, framgår av egna uppgifter att fönstren sitter högt och att man inte kan se ut över trädgården. Enligt förvaltningsrättens me­ ning kan lokalen dfumed inte uppfylla kravet på kontakt med omgivande miljö via fönster. Region Skåne har dätmed haft fog för att förkasta anbudet från . Vid detta förhållande och då vad anför inte visar att samtliga övriga anbudsgivare inom aktuellt område i upphand­ lingen brister i lcravuppfyllnad, saknas skäl för ett ingripande enligt LOU. ansökan ska därmed avslås i denna del. n H U R M A N Ö V E R K L A G A R I, s e b i l a g a (D V 3 1 0 9 / I B L O U) I'\ �- /) /l,--L_ \ VLc:-(_.-·(:../'-. )"--I· � - · · Madeleine Westberg Anna Akteimo har föredragit målet. Bilaga 1 1::i��!Jt:�!§'.i!!m;Q,Mijxo� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . 1 ... . Den somvill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller Uimnas till för­ valtningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pi lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa våldag. För att ett öve.rklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstlllätnpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fö1-valtningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för öve.r­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (201 1:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort :målet eller upp­ hävt ett .interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f°ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.dnmstol,&c DV 3109/1B LOU • Producerat av Dom.stolsverket• 2015-08 - ....,..,_I W�WWWM -/