tŒ F…RV AL TNINGSR€TTEN I UPPSALA S…KANDE D O M 2013-11-06 Meddelad i Uppsala MŒl nr 2393-13 E Enhet 1 KONKURRENSVERKET 2013-11- 0 7 Dok.Id 101224 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besšksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 Markona AB, 556483-3654 Ombud: Advokat Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordstršm A B Box 1022 751 40 Uppsala MOTP ART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling, LOU DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. Avd Dnr KSnr Aktbil 018-16 73 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 43 Sida 1 (4) Sida 2 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 2393-13 I UPPSALA 2013-11-06 BAKGRUND OCH YRKANDEN Uppsala kommun (kommunen) genomfšr en fšrenklad upphandling gŠllande gatuutbyggnad i Norra LibrobŠck av Libro RingvŠg skede 2, dnr GSN-2013-0669 (upphandlingen). A v det tilldelningsbeslut som med- delades den 6 maj 2013 framgŒr att Markona AB (Markona) har uteslutits frŒn upphandlingen pŒ den grunden att bolaget gjort sig skyldigt till allvar- ligt fel i yrkesutšvningen. Markona ansšker om šverpršvning av upphandlingen och yrkar att kommunens upphandling inte fŒr avslutas innan rŠttelse vidtagits genom att Markona inte ska uteslutas frŒn kvalificeringspršvningen och att en ny anbudsutvŠrdering gšrs varvid ett nytt tilldelningsbeslut fattas. Kommunen motsŠtter sig bifall till Markonas ansškan om šverpršvning. GRUNDER M.M. Markona Markona gšr gŠllande att kommunen har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € L O U samt de EU-rŠttsliga regler som lagen grun- das pŒ genom att utesluta Markona frŒn deltagande i upphandlingen. Kommunen har dels uteslutit Markona med tillŠmpning av en fakultativ uteslutningsgrund (10 kap. 2 fšrsta stycket 4 p. LOU) trots att kommunen inte i fšrfrŒgningsunderlaget har uppgivit att en tillŠmpning av denna ute- slutningsgrund skulle komma att ske. Detta strider mot principen om trans- parens vilken ska upprŠtthŒllas genom hela upphandlingsprocessen. Markona har inte gjort sig skyldigt till nŒgot sŒdant allvarligt fel i yrkesut- švningen som kommunen pŒstŒr. Det Šr riktigt att Markona (tidigare firma Uppsala AsfaltsanlŠggningar AB) godtagit ett avgiftsfšrelŠggande vilket fšrelagts av Konkurrensverket. Denna omstŠndighet Šr dock inte, sŠrskilt med hŠnsyn till den lagfŠsta proportionalitetsprincipen, sŒdan att den i det aktuella fallet kan anses utgšra ett sŒdant allvarligt fel i yrkesutšvningen som fŒr medfšra uteslutning. Fšr det fall rŠtten trots ovan anfšrda omstŠn- Sida 3 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 2393-13 I UPPSALA 2013-11-06 digheter skulle komma fram till att Markonas švertrŠdelse av 2 kap. 1 kon- kurrenslagen i och fšr sig skulle kunna utgšra ett sŒdant allvarligt fel som avses i 10 kap. 2 € fšrsta stycket 3 p. LOU sŒ har kommunen i vart fall brutit mot proportionalitetsprincipen nŠr man i det aktuella fallet tillŠmpat den aktuella uteslutningsgrunden. Det kan omšjligen vara lagstiftarens avsikt att ett bolag som redan erlagt avgift fšr en švertrŠdelse av Konkur- renslagens bestŠmmelser fšr all, eller i vart fall en obestŠmd, framtid ska vara fšrhindrad frŒn att delta i offentliga upphandlingar. Genom att Markona har uteslutits frŒn upphandlingen har bolaget lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom dess mšjligheter till framgŒng i upphandlingen har fšrsŠmrats nŠr kommunen har brutit mot de grundlŠg- gande principerna enligt LOU. Genom att inte ens ges mšjlighet att ta sig vidare till kvalificerings och utvŠrderingsfasen i upphandlingen har Markona lidit men av den felaktiga tillŠmpningen genom att bolagets mšj- lighet att erhŒlla kontrakt har fšrsŠmrats. Markona kan vidare komma att lida en Šn stšrre skada genom att švriga upphandlande myndigheter tar del av kommunens felaktiga tillŠmpning av uteslutningsgrunden vilken kan komma att orsaka ytterligare uteslutningar och dŠrpŒ fšljande, och fšr alla parter kostsamma, framtida šverpršvningar. Kommunen Till stšd fšr sin instŠllning anfšr kommunen sammanfattningsvis fšljande. Det var korrekt att utesluta Markona frŒn upphandlingen pŒ grund av all- varligt fel i yrkesutšvningen och uteslutningen kan inte kan anses stŒ i strid med proportionalitetsprincipen. Markona har i vart fall inte lidit eller riske- rat att lida skada av att ha uteslutits ur upphandlingen. Fem leverantšrer lŠmnade anbud i upphandlingen varav Markona var en. Kommunen tillde- lade bolaget Stragbag uppdraget eftersom dess anbud hade lŠgst pris (2 466 000 kronor). Markonas anbudspris var 3 100 986 kronor vilket skulle ha medfšrt att de hamnat pŒ tredje plats om dess anbud utvŠrderats varfšr dess anbud i alla hŠndelser inte skulle ha antagits. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UPPSALA DOMSK€L DOM 2013-11-06 Sida 4 2393-13 I mŒl om offentlig upphandling grundar rŠtten sin pršvning endast pŒ de omstŠndigheter som sškanden Œberopar och parterna fŒr sjŠlva bŠra ansva- ret fšr utredningen, jfr Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšrande R 2009 ref. 69. FrŒgan i mŒlet Šr om det fšreligger skŠl fšr ingripande enligt L O U pŒ de grunder bolaget anfšr. Grund fšr ingripande enligt 16 kap. 6 € LOU fšreligger om den ansškande leverantšren visar att den upphandlande enheten har brutit mot de grund- lŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen har uppgett att Markonas anbud i alla hŠndelser inte skulle ha antagits Šven om hade utvŠrderats eftersom det skulle ha hamnat pŒ tredje plats med hŠnsyn till anbudspriset. Markona har inte kommenterat kom- munens pŒstŒende varfšr det fŒr tas fšr gott. Mot bakgrund av de omstŠn- digheter som Œberopats i mŒlet finner fšrvaltningsrŠtten att bolagets anbud, med hŠnsyn till prissŠttningen, inte skulle ha antagits Šven om det hade utvŠrderats. Med andra ord har Markona inte visat att det lidit eller riskerat att lida skada, i den mening som avses i 16 kap. 6 € LOU, till fšljd av ute- slutningen. SŒledes Šr en grundlŠggande fšrutsŠttning fšr ŒtgŠrder enligt LOU inte uppfylld. Markonas ansškan ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU) Per-Erik NistŽr rŒdman MŒlet har handlagts av Kristine Nilsson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršviimgstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadtess och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvdtningsrŠtten har kommit till, det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverldagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. 2. 3. 4. 5. postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvdtningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, den Šndring av fšrvdtningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvdtningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det Mart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Adressen till fšrvdtningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtd slutas innan tiden fšr šverldagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtd slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtd slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtd har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver N i fler upplysningar om hur man šverklagar kan N i vŠnda Er till fšrvdtningsrŠtten. www.domstoLse