FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2019-09-23 Mål nr 1934-19 1962--1965-19 Sida 1 (8) SÖKANDE Bläck & Co Reklambyrå AB, 556447-1323 MOTPARTER 1. Södra Smålands avfall och miijö 2. Vidingehem AB 3. Värends Räddningstjänstförbund 4. Växjö fastighetsförvaltning AB 5. Växjö kommun Ombud för 1-5: David Braic Växjö kommun SAKEN Meddelad i Växjö Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingens andra del ska göras om. BAKGRUND Södra Smålands avfall och miljö, Vidingehem AB, Värends Räddnings­ tjänstförbund, Växjö fastighetsförvaltning AB och Växjö kommun (kommunen) genomförde en upphandling (öppet förfarande) av kommuni­ kationsbyråtjänster, Ks 2018-00548. Upphandlingen är uppdelad i två delar. Den första delen består av en strategisk del och den andra delen består av en taktisk och operativ del. Anbudsgivare kunde endast lämna anbud på en del i upphandlingen. Enligt tilldelningsmeddelandet antog kom­ munen Kalmar Kreation AB (Kalmar Kreation) i den andra delen av upp­ handlingen. Bläck & Co Reklambyrå AB (Bläck & Co) kom på andra plats. Bläck & Co har ansökt om överprövning i upphandlingens andra del. Dok.Id 203312 Postad1·ess Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se W>V\V. förvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Bläck& Co Sida 2 1934-19 1962--1965-19 Bläck & Co yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har gjorts i form av att arbetsprovet "Partner 2018" tas upp till bedömning. I andra hand yrkar Bläck & Co att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Bläck & Co bl.a. följande. Kommunen har ställt krav på att fyra arbetsprover ska lämnas in, däribland en broschyr. Bläck & Co lämnade in broschyren "Partner 2018" som gäller en fotbollsklubb. Det är den första av en serie broschyrer som introducerar föreningens verksamhet, varumärket och samarbetsformerna. Uppdraget för fotbollsklubben bestod också av att hitta en ny visuell identitet som på ett sammanhållet och tydligt sätt betonade de olika verksamhetsbenen. Fotbollsklubben ville ha ett arbetsverktyg som informerade om det sportsliga på elit- och akademinivå, CSR-insatser, eventerbjudanden och samarbetsformer. Broschyren beskriver hur företagare i Växjö kan vara med och stötta stadens främsta fotbollslag. De ställda kraven på arbetsprovet broschyr är för kategoriska och för höga. Såväl kravbeskrivningen på arbetsprovet broschyr som svaren på frågor som ställts i upphandlingsverktyget blandar ihop begrepp och misslyckas att tydligt förklara vad upphandlaren vill se, vilket ger möjlighet till olika tolk­ ningar. Kraven har inte ett naturligt samband med och står inte i proportion till det behov som ska täckas genom upphandlingen. Proportionalitetsprinci­ pen har därigenom åsidosatts. Att en leverantörs chanser att vinna upphand­ lingen i praktiken till stor del berott på leverantörens kundkrets har inneburit att leverantörerna har getts olika förutsättningar. Principerna om likabehand­ ling och icke-diskriminering har därigenom åsidosatts. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1934-19 1962--1965-19 Mellan Bläck & Co och det vinnande anbudet skiljer endast 0,29 poäng. Om broschyren "Partner 2018" hade tagits upp till bedömning och fått lägsta betyg skulle Bläck & Co fått mer poäng än det vinnande anbudet. Bläck & Co har lidit och kommer att lida skada. Ett annat av kraven var att inget arbetsprov fick vara beställt av kommunen eller dess bolag. Bläck & Co har varit en av kommunens leverantörer av reklambyråtjänster under de senaste fem åren. I övrigt har Bläck & Co huvudsakligen arbetat med kunder inom den privata sektorn, vars broschy­ rer självfallet innehåller någon form av säljaspekt. Att inte få använda något av det omfattande material som gjorts åt kommunen som arbetsprov har varit en försvårande omständighet. Kommunen Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunens målgrupper har i huvudsak inget behov av säljande material. Därför är det av vikt att presumtiva anbudsgivare kan visa på att de kan producera material med redaktionellt innehåll och som syftar till att informera eller kommunicera med något som är relevant för mottagaren. Bläck & Co har presenterat en broschyr med säljande material och följaktli­ gen utvärderats enligt förutsättningarna i upphandlingsdokumenten. Om kommunen skulle acceptera inlämning av arbetsprover som kommunen själv varit delaktig i skulle likabehandlingsprincipen åsidosättas. Utöver detta skulle det även kunna uppstå en begräsning av konkurrensen. Kalmar Kreation Kalmar Kreation har getts tillfälle att yttra sig i målet. I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 4 1934-19 1962--1965-19 RÄTTSLIG REGLERING M.M. Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Förarbeten Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att ra delta i upphand­ lingen fastställs (prop. 2009/10:180 s. 91). Vidare anges att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132). Avgörandenfrån Högstaförvaltningsdomstolen I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsö­ kande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obliga­ toriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1934-19 I VÄXJÖ 1962--1965-19 upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfråg­ ningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och rele­ vanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud (HFD 2016 ref. 37). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör även att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Partsställningen iförvaltningsrätten Enligt gällande rättspraxis är det bolag som begär överprövning och den upphandlande myndigheten parter i målet hos förvaltningsrätten. Det bolag som har tilldelats upphandlingen är, i normalfallet, inte att anse som part i målet. Endast i det fall begäran om överprövning innefattar ett yrkande om att upphandlingen ska rättas på så sätt att det vinnande anbudet utesluts ur upphandlingen har det vinnande bolaget ansetts ha partsställning i målet hos förvaltningsrätten (se HFD 2011 ref. 29 och HFD 2013 ref. 24). Att förvaltningsrätten har gett Kalmar Kreation möjlighet att yttra sig i målet innebär alltså inte att Kalmar Kreation har paiisställning i målet. Ar kommunens beslut att inte ta upp arbetsprovet "Partner 2018" till bedömning korrekt? Av upphandlingsdokumentet punkt 6.1.5 "kvalitet - arbetsprover" framgår bl.a. att en bedömning kommer att göras av fyra arbetsprover, enligt en Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1934-19 I VÄXJÖ 1962--1965-19 poängskala på 0-100. Arbetsprovet broschyr beskrivs enligt följande. En broschyr på fler än fyra sidor med redaktionellt innehåll, exempelvis ett magasin, årsredovisning eller liknande produkt. Broschyren ska följa beställarens grafiska profil. Av vad som kommit fram genom upphandlingsverktyget "frågor och svar" ska broschyren inte ska sälja några produkter eller liknande, utan broschy­ rens innehåll ska i stället informera och/eller kommunicera något som är relevant och värdeskapande för mottagaren. Vad gäller begreppet "redaktionellt innehåll" följer av Svensk Ordbok (utgiven av Svenska Akademien) att ordet redaktionell har att göra med en redaktion och dess arbete. Enligt samma ordbok definieras "broschyr" som mindre häftad trycksak ofta med enklare innehåll och för tillfälligt bruk. Enligt Svenska Akademiens ordlista är en broschyr ett häfte, en småskrift eller ett reklamtryck. Kommunen har exemplifierat redaktionellt innehåll som magasin, årsredovisning eller liknande produkt. Enligt förvaltningsrätten ger dessa exempel inte en tydlig avgränsning. Kommunen har dock genom upphand­ lingsverktyget "frågor och svar", som utgör en del av upphandlingen, uppgett att broschyren inte ska sälja några produkter eller liknande. Bläck & Co:s inlämnade broschyr "Paiiner 2018" består av 28 sidor. I de första nio sidorna, varav fyra sidor innehåller text, beskrivs fotbollsklubbens värderingar och allmän statistik om fotbollsklubben. Resterande 19 sidor har en tydlig säljande prägel, där det anges priser för olika sponsorpaket och produkter. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1934-19 1962--1965-19 Förvaltningsrätten bedömer att broschyrens huvudsakliga syfte är försälj­ ning. Arbetsprovet uppfyller därmed inte upphandlingsdokumentets krav på arbetsprovet broschyr. Kommunens beslut att inte ta upp Bläck & Co:s broschyr för bedömning är därmed korrekt. Ar kravet på att arbetsprover inte ska varafrån uppdrag beställda av Växjö kommun eller dess bolag i överensstämmelse med LOU? I upphandlingsdokumentet punkt 6.1.5 uppges vidare att arbetsprover inte ska vara från uppdrag beställda av Växjö kommun eller dess bolag. En upphandlande myndighet kan fritt utforma upphandlingsdokumentet under förutsättning att de krav som ställs är förenliga med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upphandling ska vara både nödvändiga och ändamålsenliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det som upphandlas. I annat fall riskerar upphandlingen att strida mot likabehandlingsprincipen och resultera i en konkurrensbegrän­ sande effekt. Enligt kommunen är syftet med kravet att inte åsidosätta likabehandlings­ principen och att det annars skulle kunna uppstå en konkurrensbegränsning. Förvaltningsrätten anser att det inte finns anledning att ifrågasätta kommu­ nens förmåga att objektivt utvärdera arbetsprov som tidigare beställts av kommunen eller dess bolag. Vidare anser förvaltningsrätten att kravet kan ha inneburit att vissa anbudsgivare har uteslutits från upphandlingen, trots att dessa kan ha haft den erfarenhet och lämplighet som efterfrågas. Kravet är konkurrensbegränsande och upphandlingen står i strid med kraven på proportionalitet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU. I VÄXJÖ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1934-19 I VÄXJÖ 1962--1965-19 För att ett ingripande ska ske räcker det inte med att den upphandlande myndigheten har brutit mot en bestämmelse i LOU. Det krävs även att den sökande konkretiserar vilken skada denne har lidit. Bläck & Co har uttryckligen anfört att kravet har utgjort en försvårande omständighet då bolaget inte har kunnat använda något av det material som gjorts åt kommunen. Då kravet har medfört att Bläck & Co inte haft möjlig­ het att lämna ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud, har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Då det förelegat en brist i det konkurrensuppsökande skedet ska upphand­ lingen göras om i upphandlingens andra del. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05). Lisa Höglund förvaltningsrättsfiskal Föredragande: Henrik Tjäder t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. I·"' · �!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga ··1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\-Vw.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www .domstol.se