FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Åsa Ekström Föredraganden SÖKANDE DOM 2011-03-31 Meddelad i Falun Målm 634-11 Enhet 2 �vttr�.JCt cft �1da i (/) f"i{� �7 Jj Strukton Rail Aktiebolag, 556571-9449 Uddvägen 7 131 54 Nacka Ombud: Advokat Johan Rosen Jur.kand. Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Peter Rosenberg Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 1 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Trafikverkets upphandling "Utförandeentre­ pren�� avseende Hässleholm-Åstorp, fu:damentsätt�ing och �Z')e" med arendenummer TRV 2010/34766, far avslutas först seda� rätt�l\e gjorts genom en ny utvärdering från vilken Infranord AB:s a�b��luts. Dok Id 28257 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@domse Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12·OO 13.00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 BAKGRUND DOM Sida 2 634-11 Trafikverket genomför genom förhandlat förfarande en upphandling av "Utförandeentreprenad avseende Hässleholm-Åstorp, fundamentsättning och spårbyte", TRV 2010/34766 (nedan upphandlingen). Enligt tilldel­ ningsbeslut den 3 februari 2011 tilldelades entreprenaden till Infranord AB (nedan Infranord). YRKANDEN M.M. Strukton Rail Aktiebolag (nedan Strukton eller bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen. Strukton yrkar att förvaltningsrätten be­ slutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering vid vilken Infranords anbud inte ska utvärderas. Bo­ laget anför som grund för sin ansökan att Trafikverket har tilldelat Infra­ nord entreprenaden, trots att Infranords anbud uppenbarligen inte uppfyller ett antal ställda ska-krav. Att utvärdera ett anbud som inte uppfyller samt­ liga uppställda ska-krav innebär att samtliga anbudsgivare inte konkurrerar på samma villkor, varvid likabehandlingsprincipen träds för när. Då detta lett till att Strukton inte tilldelats kontrakt i upphandlingen, trots att Struk­ tons anbud är kvalificerat att utvärderas och enligt Trafikverkets utvärde­ ring innehar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, borträknat Infra­ nord, har Strukton lidit skada eller riskerar att lida skada. För att kontrolle­ ra riktigheten i anbudsutvärderingen och Infranords anbuds uppfyllande av ska-krav begärde Strukton att få del av Infranords anbud i sin helhet. Tra­ fikverket lämnade dock bara ut Infranords anbudsbrev, referenslista och kreditupplysning med hänvisning till sekretess. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. UTREDNINGEN I MÅLET Bolaget anför i huvudsak följande. För kvalificeringen av anbuden upp­ ställs i UFB.31 och UFB.51 ett antal ska-krav. Bland annat fastställs i Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 634-11 I FALUN Enhet 2 UFB.51, sida 9, att anbudsgivaren för att styrka teknisk förmåga och kapa­ citet ska inge handlingar och upplysningar avseende referenser och vitsord. Infranords referenslista är bristfällig på ett antal punkter. För att visa att krav på teknisk förmåga och kapacitet uppfylls krävs enligt förfrågningsunderlaget, UFB.51, bland annat att vitsord för anbudsgivarens uppdragsansvarig och platschef beträffande spårbyte, vitsord för ansvarig för fundamentsättning samt ansvarig för brobyte inges. Kraven på vitsord innebär att entreprenören i anbudet inte bara har att styrka att denne och dess ansvariga utfört visst arbete utan åberopade beställares omdömen om entreprenören och ansvariga personer ska var fogade anbudet. Några såda­ na omdömen finns överhuvudtaget inte i Infranords anbud. I referenslistan har Infranord lämnat kontaktinfonnation till någon person hos den beställa­ re som åberopat som referens. Även om denne personen, vid kontakt med Trafikverket, skulle lämna omdöme eller värdering av Infranord och dess ansvariga personal, innebär detta inte att ett uppfyllande av ska-kraven eftersom det enligt förfrågningsunderlaget krävs att anbudsgivaren ska inge vitsord, något som endast kan göras skrif1ligen. Det finns inget i referenslistan som behandlar varken uppdragsansvarig eller platschef Att referenserna ska avse dessa personer utgör ett ska-krav enligt UFB.51. Av Infranords ingivna referenser framgår inte vilka perso­ ners fönnåga och kapacitet som referenserna avser att styrka. Även av denna anledning uppfyller Infranords anbud inte heller i denna del upp­ ställda ska-krav. Vid en genomgång av de av Infranord ingivna referenserna kan konstateras att det inte framkommer att spårbyteståg har använts vid någon av de åbe­ ropade entreprenaderna. Huruvida sådana spårbyteståg de facto använts eller inte är härvid inte avgörande. Det är endast vad den upphandlande enheten vid anbudsprövningen kunnat utläsa av anbudet som påverkar be- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 634-11 I FALUN Enhet 2 dömningen av huruvida ska-kravet är uppfyllt eller ej. Av Infranords anbud kan inte utläsas att någon erfarenhet med spårbyteståg finns överhuvudta­ get, varken hos företaget som sådan eller hos ansvarig personal. Anbudet uppfyller inte det uppställda ska-kravet i UFB.5.1. Anbuden så som de var utformade innan kompletteringarna är inte föremål för förvaltningsrättens prövning. De brister i lnfranords anbud som Struk­ ton påvisar, föreligger all�jämt efter att Infranord har tillåtits att komplette­ ra anbudet. Det är anbudet i detta utförande som har utvärderats av Trafik­ verket, trots att anbudet inte uppfyller de ska-krav som ställts på ingivande av referenser och vitsord. Att någon brist skulle föreligga i Struktons an­ bud, vilket antyds av Trafikverket, bestrids och har inte heller framkommit. Trafikverket anför följande. Samtliga anbud, således även det nu sökande bolagets, uppvisade sådana brister beträffande referenser och vitsord för nyckelpersoner att de uppställda kvalificeringskraven härom inte uppfyll­ des. Anbudsgivama inkom härefter, inom den tidsram som uppställts, med kompletteringar som bedömdes möta föreskrivna krav. Vid nu beskriva förhållande kan inte likabehandlingsprincipen anses ha trätts förnär. Inte heller i övrigt har det visats att detta förfarande, eller vad som i övrigt fö­ rekommit, strider mot några i målet tillämpliga bestämmelser. För det fall man skulle godta det resonemang som förs i ansökan skulle detta innebära att det sökande bolaget diskvalificerat såväl sig självt som de övriga. En alternativ hållning, dvs. att utesluta endast anbudet från Infranord, skulle således utgöra ett verkligt brott mot likabehandlingsprincipen. Det sökande bolaget kan därför, och med de åtgärder det nyss upptagna skulle föranle­ da, inte anses ha fått eller riskerat att få försämrade möjligheter till fram­ gång i upphandlingen i och med det inträffade. Vid sådant förhållande kan det ifrågasättas om huruvida ens det i sammanhanget nödvändiga skade­ rekvisitet är uppfyllt I enlighet med det upptagna saknas skäl för yrkat ingripande mot upphandlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 634-11 I FALUN Enhet 2 TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vi upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § lagen [2007:1092] om upphandling inom områdena vatten m.m., LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detia har medfört att leverantören har eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avsluta först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 5 § LUF). SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I förfrågningsunderlaget uppställs ska-hav avseende anbudsgivarens tek­ niska förmåga och kapacitet. Kraven ska uppfyllas genom att anbudsgiva­ ren ska inge referenser och vitsord i enlighet med vad som förtecknas i UFB.51. Av tilldelningsbeslutet den 3 februari 2011 framgår att Trafikverket be­ dömde aii samtliga leverantörer klarade av ställda ska-krav. Det sökande bolaget gör gällande all det virmande anbudet efter komplette­ ring inte uppfyller ska-kraven vad gäller vitsord för anbudsgivarens upp­ dragsansvarig och platschef beträffande spårbyte, vitsord för ansvarig för fundamentsättning och för ansvarig för brobyte, då några sådana omdömen inte finns i Infranords anbud. Strukton hävdar vidare att referenserna i det vinnande anbudet avser Infranords erfarenhet, och inte uppdragsansvariges eller platschefens erfarenheter. Det framgår inte heller, enligt Strukton, vilka personers fönnåga och kapacitet som referenserna avser att styrka. Slutligen gör Strukton gällande att det av referenserna i Infranords anbud Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 634-11 En.het 2 IFALUN inte framkommer att spårbyteståg har använts. Till stöd för sin ansökan har Strukton ingivit referenslistan ur det vinnande anbudet. Trafikverket anser att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att referenser och vitsord ska lämnas för personer som innehar vissa tjänster eller är ansvariga för vissa specifika arbetsområden i det anbudsgivande bolaget. Förvaltningsrätten har tagit del av Infranords referenslista, såsom den har inlämnats till förvaltningsrätten av Strukton. Referenserna, vilka är numrerade 1-3, visar på att Infranord har erfarenhet av liknande projekt/entreprenader vad gäller BEST discipli­ ner, bana och signal respektive grävda fundament och borrning med fun­ damentsättningståg. Referenspersoner är namngivna och telefonnummer framgår. Bifogat referenslistan finns även tre stycken projektbeskrivningar. Förvaltningsrätten finner, vid en genomgång av referenslistan och projekt­ beskrivningarna, att referenserna styrker Infranords erfarenhet, men att de inte kan anses uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget på att utgöra refe­ renser för anbudsgivarens uppdragsansvarige, platschef, den ansvarige för fundamentsättning eller för den ansvarige för brobyte. För att uppfylla kra­ ven måste det, enligt förvaltningsrättens mening, framgå av referenserna vilka namngivna personers erfarenhet referenserna avser att styrka. För­ valtningsrätten finner vidare ati inga handlingar som kan anses utgöra vits­ ord återfinns i referenslistan. Det faktum att referenspersoner hos slutkun­ der anges, ändrar inte förvaltningsättens bedömning. Vidare anser förvalt­ ningsrätten att referenslistan inte klart visar att kravet på referenser för genomförda spårbyten med spårbyteståg är uppfyllt. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Strukton har visat att Inf­ ranords anbud inte uppfyller i förfrågningsunclerlaget uppställda ska-krav på att inge referenser och vitsord till styrkande av teknisk förmåga och kapacitet Genom att Infranords anbud likväl har utvärderats, har Strukton Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 634-11 ! FALUN Enhet 2 lidit eller riskerar att lida skada. Gnmd för ingripande enligt LUF finns därmed. Då felet är hänförligt till kvalificeringsskedet ska rättelse göras. Förvaltningsrätten anser att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid Infranords anbud utesluts. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/1c LOU). HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och pos�jänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga J___/ ()\ Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; l. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9