FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-04-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 6256-11 Enhet 15 Rapid Bevakning AB, 556565-3002 Box 2046 174 02 Sundbyberg MOTPART Fastighets AB Förvaltaren, 556050-2683 Box 7510 174 07 Sundbyberg SAKEN 2011 -04- 2 8 Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Rapid Bevakning AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dnr Doss Aktbil Dok.Id 121459 Postadress Besök.sadress Telefax 08-561 680 0 I forva1tningsrattenistockho1m@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08.,561 680 00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6256-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDE M.M. Fastighets AB Förvaltaren (Förvaltaren) genomför en upphandling av bevaknings- och larmcentralstjänster, dnr 2011-02-01 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs enligt 15 kap. LOU och ska resultera i att en leverantör utses för hela uppdraget. I tilldelningsbeslut den 14 mars 2011 har bl.a. angetts att avtal ska träffas med Securitas Sverige AB (Securitas). Rapid Bevakning AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att bolaget tilldelas uppdraget på den grunden att bolagets anbud är det enda som upp­ fyller samtliga kvalificeringskrav enligt skall-kraven i förfrågningsunder­ laget. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Salut Bevakning AB (Salut) har stora skulder för obetalda skatter och av­ gifter och skulle ha diskvalificerats i enlighet med förfrågningsunderlagets (FFU) punkt 3.1 krav 1. I bilaga från Stockholms stads upphandling, avslu­ tad samma dag som Förvaltarens upphandling, visas detta tydligt. Salut och Commuter Security Group AB (CSG) uppfyller inte kraven en­ ligt FFU punkt 3.3. eftersom åberopade underleverantörer inte har någon auktorisation för att bedriva larmcentralsverksamhet enligt lagen (1974:191 om bevakningsföretag). Dessa anbud ska därför uteslutas från utvärderingen. CSG uppfyller inte kravet gällande auktorisation för skyddsvakter i FFU punkt 3.3. Det samma gäller Panaxia Bevakning AB (Panaxia). Salut har inte tre godkända referenser enligt FFU punkt 3.4.1. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6256-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Securitas anbud uppfyller inte kraven i FFU punkt 3.4 eftersom de inte har bifogat intyg om genomgången utbildning och eventuell ce1tifiering hos de personer som avser att utföra uppdraget. G4S har inte bifogat intyg och information gällande radiokommunikation enligt FFU punkt 3.6. Gällande referensbedömningen har Förvaltaren ställt ett antal frågor. För­ valtaren har själv varit referens till Panaxia. Gällande fråga 6 har Förvalta­ ren skrivit att frågan inte är relevant till uppdraget som Panaxia har hos dem. Panaxia har ändå fått poäng. Bolaget har två referenser som inte har kunnat svara på alla frågor eftersom de har saknat relevans för uppdraget. Då borde även bolaget och alla andra drabbade få tre poäng gällande de frågorna. Förvaltaren har sammanfattningsvis brustit på ett stort antal punkter i sin kontroll av kvalificeringskraven vilket har medfört att inga anbud har dis­ kvalificerats. Därefter har Förvaltaren enbart använt sig av referenser som grund för kvalitetsbedömningen. Kvalitetsbedömningen saknar relevans eftersom den inte påvisar att anbudsgivarna uppfyller kvalificeringskraven. Samtliga anbud bifogas till styrkande av att efterfrågade intyg saknas. Förvaltaren bestrider bifall till ansökan, yrkar att den avslås i dess helhet, att avtalsspärren upphävs och att upphandlingen får avslutas i enlighet med tilldelningsbeslutet samt anför i huvudsak följande. Förvaltaren har låtit samtliga intygsgivare på heder och samvete intyga att uppgifterna i anbudet stämmer överens med samtliga handlingar och skall­ krav, varför vidare kontroll av tillstånd och certifikat inte gjorts. Förvalta- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6256-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ren har ansett att den kontrollen har varit tillräcklig i förhållande till upp­ dragets storlek och uppdragets minimala komplexitet. Avseende kvalificeringskraven är hänsyn tagen på alla punkter. I de fall Förvaltaren har ställt krav på anbudsgivaren att komma in med intyg har detta skett. I andra fall har anbudsgivaren fått intyga på heder och samvete att de klarar av, uppfyller och accepterar skall-kraven vilket Förvaltaren har sett som ett tillräckligt bevis avseende kvalificeringen. Avseende ut­ värderingen av kvalitet är det noga angivet i förfrågningsunderlaget att kvaliteten kommer att bedömas utifrån anbudsgivarens referensers svar och på vilket sätt detta kommer att värderas. Salut redogjorde med följebrev för företagets ekonomiska status samt läm­ nade ekonomiska redogörelser och garantier. Förvaltaren bedömde att Sa­ lut med bakgrund av den redogörelsen kunde gå vidare för utvärdering. Hänvisningen till Stockholms stads upphandling saknar relevans eftersom Stockholms stad till skillnad från Förvaltaren har ställt ett krav på auktori­ sation för larmcentral. Förvaltaren har utgått från att leverantören har samtliga tillstånd som er­ fordras för att bedriva sin verksamhet. Leverantörerna har på heder och samvete angett att de klarar av kravet och har nödvändiga tillstånd för att leverera de tjänster som efterfrågas i anbudsförfrågan. Förvaltaren har gjort bedömningen att CSG och Panaxia klarar kvalificeringen. Förvaltaren har den 4 april 2011 uppgett att när det gäller yrkandet avseen­ de förlängd avtalsspärr menar bolaget att det ska prövas av förvaltningsrät­ ten när målet avgörs slutligt. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 10 kap. 2 § LOU gäller bl.a. följande. En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvalt­ ning, ackord eller annat liknande förfarande, 5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller Enligt 15 kap 13 § andra stycket LOU får en anbudssökande eller anbuds­ givare uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap. 2 §. Av 15 kap. 16 § LOU följer att den upphandlande myndigheten, vid be­ dömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom t.ex. pris och kvalitet. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. 6256-11 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6256-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Securitas Frågan i målet i denna del är om Securitas anbud ska uteslutas från utvär­ dering på den grunden att intyg om genomgången utbildning och eventuell certifiering saknas. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Den upphandlande myndig­ heten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfa­ randet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öp­ pet förfarande. Den inledande frågan är därför om det i FFU punkt 3.4 uppställs krav på att intyg om genomgången utbildning och eventuell certi­ fiering måste bifogas för att anbudet ska få utvärderas. I FFU punkt 3.4 "Kvalitet" anges följande. Med kvalitet avses anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga metodik, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet inom bevak­ ningsbranschen under de senaste tre åren. Om företaget köpts upp av annat företag eller på annat sätt nystartas/ombildats under de senaste tre åren ska detta redovisas i anbudet. I sådana fall kan anbudsgivaren godkännas om bevis finns för att det under de senaste tre åren har bedrivits verksamhet inom bevakningsbranschen. Till anbudet bifogas kort företagspresentation som redovisar verksamheten samt beskriv­ ning och intyg om genomgången utbildning och eventuell certifiering hos de personer som avses utföra bevakningsuppdragen. Anbudsgiv.!ren ska ha dokumenterat kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem sbm säkerställer att uppdraget utförs på ett systematiskt och metodiskt sätt. Om anbudsgivare innehar Certifiering enligt SSF 1063, SS 99100 eller likvärdigt, ska certifikatet biläggas anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar att Förvaltaren efterfrågar intyg om genom­ gången utbildning men gör bedömningen, utifrån hur uppmaningen har formulerats, att det inte är frågan om ett sådant skall-krav som innebär att intyg om genomgången utbildning och eventuell certifiering måste bifogas för att anbudet ska få utvärderas. Vad bolaget har anfört medför därför inte att Securitas anbud ska uteslutas från upphandlingen. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6256-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Upphandlingen i övrigt Förvaltningsrätten finner inledningsvis att det bolaget framfört om att övri­ ga anbud bör uteslutas från utvärdering på grund av att de inte uppfyller förfrågningsunderlagets skall-krav inte är förknippat med någon skaderisk för bolaget i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU eftersom uteslutning av andra anbud än Securitas inte skulle inverka på bolagets möjligheter att erhålla kontraktet. Bolagets övriga invändningar är därför endast relevanta för bedömningen av om upphandlingen är behäftad med sådana brister att den bör göras om. Förvaltningsrätten prövar därför i det följande, mot bak­ grund av vad bolaget har framfört, om upphandlingen ska göras om. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ formade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när (ifr RÅ 2002 ref. 50). Kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten bör enligt förvaltningsrätten ställas relativt högt. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). I Bolaget har invänt att Förvaltaren har brustit på ett stort antal punkter i sin kontroll av kvalificeringskraven och att kvalitetsbedömningen därför sak­ nar relevans. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte har riktat några egentliga invändningar mot förfrågningsunderlaget eller utvärderingsmo­ dellen som sådan. Bolagets invändningar kan inte anses ha påverkat upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Dessa brister är därför inte av den arten att det finns anledning att göra om upphandlingen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis - mot bakgrund av vad bolaget har framfört - att det inte föreligger sådana 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6256-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen brister i upphandlingen att den ska göras om. Bolagets ansökan om ingri­ pande enligt LOU ska således avslås. Förvaltaren har yrkat att avtalsspärren ska upphävas och har uppgett att bolagets avsikt är att det är i samband med att målet avgörs yrkandet ska prövas. Av 16 kap. 9 § LOU framgår att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gäl­ la under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Med hänsyn till räckvidden av den förlängda avtalsspärren har ändamålet med ett upphä­ vande förlorat sin betydelse i och med målet nu avgörs. Förvaltarens yr­ kande ger därför inte anledning till någon särskild åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Susanne Bagge Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Nike Berlin. 8 Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit ellef det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen 6 (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 1.