FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2010-11-30 Meddelad i Linköping Målm 9164-10 Rotel 3 Sida 1 (7) HGB Hylanders Geo-Byrå AB, 556469-7364 Fabriksgatan 12 602 23 Norrköping MOTPART 4:e Storstadsregionens Kommunalförbund, 222000-2527 Upphandlingscenter 601 81 Norrköping SAKEN 2010 -12- 0 2 Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår HGB Hylanders GEO-Byrå AB:s yrkanden. Genom denna dom upphör tidigare fattat interimistiskt beslut i ärendet. Dok.Id 30061 Postadress Box 406 .581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-2.5 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDE M.M. DOM Sida 2 9164-10 4:e Storstadsregionens Komrnunalförbund Upphandlingscenter genomför en upphandling av teknikkonsulttjänster avseende Teknikområde 15; Be~ siktning vibration, dnr. UH-10-36. Upphandlingscenter har den 5 novem­ ber 2010 fattat ett tilldelningsbeslut i vilket tre andra bolag än HGB Hy­ landers GEO-BYRÅ AB (bolaget) antagits. Bolaget har begärt överprövning av den aktuella upphandlingen och yrkar att den skall rättas på sätt att utvärderingen görs om med iakttagande av ny referens för bolaget eller alternativt att upphandlingen görs om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 2 § samma kap. stadgas bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bolaget har till stöd för sin begäran anfört bl.a. föUande. Bolaget har vid anbudsutvärderingen fått för lite avdrag på timpriset vilket medfört att det med minsta möjliga marginal (10 p) ej har kvalificerat sig. Anledningen till det för låga avdraget är att Upphandlingscenter har missuppfattat svaren från en av bolagets tre referenser eller att denne referens lämnat felaktiga uppgifter. Upphandlingscenter bestrider bifall till bolagets begäran och anför bl.a. att man åter tagit kontakt med den aktuelle referenten och att denne då vidhål- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9164-10 I LINKÖPING lit sin bedömning och utfallet vid referenstagningen. Upphandlingscenter har handlagt ifrågavarande upphandling i enlighet med vad som förut­ skickades i förfrågningsunderlaget och därvid inte brutit mot de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolaget genmäler bl.a. följande. Den aktuella referenten har på frågan, om uppdraget slutförts i tid svarat "instämmer bara till viss del" och på frågan om uppdraget utförts helt enligt beställningen svarat " instämmer bara till viss del" samt på frågan om ev. fel och brister avhjälpts inom avtalad tid svarat "instämmer inte alls". Bolaget bestrider riktigheten i dessa svar och den effekt de haft på utvärderingen. Vid det aktuella uppdraget (kopplat till referenten) fick bolaget inte tillträde till vissa byggnader för att göra efter­ arbeten inför slutbesiktningen vilket gjorde att uppdraget drog ut på tiden. Bolaget har inte kunnat påverka tiden för slutredovisningen då fastighets­ ägare inte var tillgängliga. Bolaget har under denna tid legat på berörda fastighetsägare för att komma till avslut så fort som möjligt och samtidigt underrättat beställaren om läget. Bolaget har vid detta uppdrag utfört sina åtaganden helt utan anmärkning i de delar som det kunnat påverka och inte några fel eller brister har förekommit från bolagets sida under pågående arbete. Det faktum att slutredovisningen dragit ut på tiden på grund av or­ saker som legat utanför bolagets kontroll ska inte medföra felaktiga avdrag i den anbudsutvärdering som nu aktualiserats. Det bör härutöver observeras att det i referentuppdraget inte fanns någon avtalad tid för slutbesiktning och därmed inte någon avtalad sluttid för uppdraget. Avslutningsvis har det nu framkommit att den aktuelle referenten är part i den nu aktuella upp­ handlingen då han arbetar som chef och beslutsfattare inom den verksam­ het i Valdemarsviks kommun som berörs av aktuell upphandling. Detta borde ha medfört att han på grund av jäv inte skulle ha tillåtits att lämna referens. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9164--10 I LINKÖPING Upphandlingscenter har i genmäle vidhållit sitt ställningstagande och an­ fört bl.a. följande. Bolagets samtliga påståenden tillbakavisas. Upphand­ lingscenter har den 23 november 2010 åter varit i kontakt med den aktuelle referenten och delgett honom en kopia av bolagets yttrande. Referenten vidhåller tidigare meddelat omdöme om bolaget. Den modell för referens­ upptagning som Upphandlingscenter använt och som framgår av förfråg­ ningsunderlaget är objektiv, tydlig och förutsebar. Det bör framhållas att det ligger i sakens natur att de referenser som bolaget själv åberopat kan lämna vitt skilda omdömen om bolaget. Detta är i sig inte något märkligt eller ovanligt eller något som strider mot LOU eller de grundläggande principerna. Ett förhållningssätt att tillåta anbudsgivare att byta ut referen­ ser eller referenters omdömen efter det att upphandlande myndigheten ge­ nomfört anbudsutvärderingen och fattat tilldelningsbeslut skulle däremot inte vara förenligt med LOU och de grundläggande principerna. Samman­ fattningsvis menar Upphandlingscenter att upphandlingen har handlagts i enlighet med bestämmelserna i LOU. Något brott mot de gmndläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU har således inte begåtts. Bolagets talan bör därmed lämnas utan bifall. Bolaget har i yttrande framfört bl.a. följande. Upphandlingscenter framhål­ ler att det ligger i sakens natur att de referenser som bolaget själv åberopat kan lämna vitt skilda omdömen. Nu handlar det inte om omdömen i detta fall utan om humvida sakfrågor är korrekta eller inte. Bolaget har inte fått något som helst bemötande av det som framförts gällande felaktiga svar från referenten. Det ska framhållas att de omdömen som referenten angett inte stämmer överens vare sig med verkligheten eller de uppgifter referen­ ten meddelade i telefonsamtal med bolagets representant. Detta kan natur­ ligtvis tolkas "konspiratoriskt" och bolaget saknar annan förklaring till referenspersonens förfarande, speciellt mot bakgrund av dennes yrkesutöv­ ning och ledande position i Valdemarsviks kommun som berörs av upp­ handlingen. När bolagets representant ringde upp referenten den 12 no- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 9164-10 vember för att få en förklaring till hans förfarande med felaktigt angivna svar uppgav denne att han inte kunde prata och att bolaget istället skulle kontakta honom den 15 november kl. 15.00. Bolaget ringde upp referenten på bestämd tid men denne svarade inte. Trots att bolagets representant ta­ lade in på referentens mobilsvar att denne skulle höra av sig, har någon återkoppling i ärendet inte skett. Det noteras att referenten har blivit upp­ ringd av- och fått prata med Upphandlingscenter innan han fyllt i svaren skriftligt. Referenten har genom detta förfarande haft möjlighet att få in­ formation från Upphandlingscenter som kunnat styra hur han skulle svara på de skriftliga frågorna. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Bolaget har i målet hävdat att en av de tre referenter som bolaget hänvisat till har lämnat felaktiga och/eller onyanserade svar på de av Upphandlings­ center ställda frågorna, vilket medfört ett för lågt avdrag från timpriset. Bolaget har vidare framfört att den aktuelle referenten får anses vara part i processen och att fråga om jäv kan aktualiseras. Bolaget har obestritt anfört att de omständigheter som i viss mån skulle kunna ligga tillgrund för refe­ rentens bedömning, är sådana som legat utanför bolagets kontroll varför svaret är missvisande. Bolagets förklaringar till vad som kunnat ligga bak­ om referentens bedömning framstår inte i sig som orimliga och har inte heller bemötts med någon annan förklaring än att referenten vidhåller de svar som tidigare angetts. I avsaknad av annan förklaring till i målet aktuell referentbedömning än den bolaget angett konstaterar förvaltningsrätten att det kan förhålla sig på sätt bolaget påstår, nämligen att de svar som angetts av referenten är missvisande. Detta är i så fall olyckligt då det fått konse­ kvenser vid poängsättningen av bolaget och därmed medfört skada. Frågan är härefter om det med ledning av nämnda förhållande eller annat som an­ förts i målet går att sluta sig till att den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9164-10 I LINKÖPING I LOU finns inte någon uttrycklig bestämmelse som ger vid handen att den aktuella upphandlingen ska ogiltighetsförklaras på grund av jäv. Enbart den omständigheten att en av bolagets valda referenter arbetar som chef och beslutsfattare inom den verksanihet i Valdemarsviks kommun som berörs av aktuell upphandling utgör inte i sig skäl att vidta åtgärd enligt LOU. Härför krävs att referenten t.ex. varit delaktig i utfonnning av för­ frågningsunderlag eller liknande och att detta medfört en snedvridning av konkurrensen. När det gäller utvärderingsprocessen och den poängsättning som ifrågasatts kan konstateras följande. I förfrågningsunderlaget under rubriken "5.1 Värdering av referenser" har redovisats vilka frågor som kommer att ställas till referenterna och vilka svarsalternativ som referenten kan använda sig av samt vilket avdrag från timpriset respektive svar ger. Förutsättningarna har sålunda varit kända för samtliga anbudsgivare och i målet har inte framkommit att utvärderingen kommit att ske på annat sätt än vad som angetts. Det faktum att en av bolagets referenter endast svarat ja respektive nej på ställda frågor och därför blivit uppringd av Upphandlingscenter och uppmanats svara utifrån de svarsalternativ som angetts i förfrågningsunder­ laget föranleder inte något annat ställningstagande. Det kan diskuteras om i vart fall svarsalternativen skulle kunna ha utformats på annat sätt t.ex. ge­ nom att referenterna vid vissa svar skulle ha angett grunderna härför. En sådan modell skulle emellertid inte heller vara optimal då den skulle ge utrymme till viss skönmässig bedömning och svårare poängsättning. Här­ till ska tilläggas att inte ens med perfekta frågor/svarsalternativ finns någon garanti för att en vald referent ger ett helt igenom rättvisande svar. Förvalt­ ningsrätten finner vid en sammantagen bedömning att förfrågningsunder­ laget - även om det i berört hänseende inte varit optimalt - inte innehåller sådana brister att det utgör grund för åtgärd enligt LOU. Inte heller i övrigt har framk.ommit sådana omständigheter att Upphandlingscenter kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 9164-10 bestämmelse i LOU. Vid nämnda förhållande ska bolagets yrkanden av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D). �2- �--��..,.__ Tomas Freden SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska sk.riva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kom1nit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kamma.rrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l