FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien J Lundberg SÖKANDE Liko AB, 556202-6004 Nedre vägen 100 975 92 Luleå Ombud: Ann-Christin Viklund Adress som ovan MOTPARTER 1. Ånge kommun 841 81 Ånge 2. Kramfors kommun 872 80 Kramfors 3. Sollefteå kommun 841 80 Sollefteå 4. Tirmå kommun 861 82 Timrå Ombud för 2-4: Ånge kommun Adress som ovan SAKEN Sida l (6) 2010 -05- 1 2 DOM 2010-05-11 Meddelad i Härnösand Mål nr 2053-10 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Förvaltningsrätten avslår Liko AB:s ansökan om åtgärd enligt LOU. 2. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 26 mars 2010. Dok.Id 2860 Postadress Box 314 871 27 Härnösand i' q �p-,- Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 IO förvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 Telefon 06 I I - 34 98 00 E-post: ���"li';llili!,,t Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2053-10 E I HÄRNÖSAND 2010-05-11 BAKGRUND Ånge kommun (nedan kommunen), som haft ansvar för samordning och , , -administration, genomför i ett och samma förfarande tillsammans med Kramfors kommun, Sollefteå kommun och Timrå kommun upphandlingen Besiktning och service av hjälpmedel (2010/01). Upphandlingen genom­ förs vidare inom ramarna för förenklat förfarande och avser tjänster i form av besiktning service av hjälpmedel vilka ägs av respektive kommun. SAPS DRIFT har i tilldelningsbeslut antagits som leverantör. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 26 mars 2010 för­ ordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Liko AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar, såsom det får förstås, att upphandlingen ska rättas genom att anbuden från SAPS DRIFT, Nomina Mt och Landstinget Västernorrland ska förkastas. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Punkten 4.2 i kravspecifikationen lyder: Personal som utför besiktning skall ha genomgått LIKO AB:s och Invacare AB:s service­ kurs för besiktning av respektive leverantörs produkter eller annan likvärdig utbildning. Utbildningen får ej vara äldre än 3 år. (Ja/Nej svar). Av specifikationen framgår att det krävs att anbudsgivarna besvarar frågan jakande. Bolaget har i enlighet med kravspecifikationen bifogat intyg på att bolagets personal har genomgått den efterfrågade utbildningen såväl vid det egna bolaget som vid Invacare AB och att utbildningen genomförts inom den angivna treårsgränsen. Vid tilldelningen framkom att SAPS DRIFT vunnit anbudet trots att det bolaget inte uppfyller skall-kravet i en­ lighet med punkten 4.2. Vid förfrågan om att från kommunen få ut certifi­ kat som styrker att personalen hos SAPS DRIFT, Nomina Mt och Lands­ tinget Västernorrland genomgått den efterfrågade utbildningen har kom­ munen hänvisat till att man i samband med utvärderingen inte haft någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-05-1l anledning att ifrågasätta att de uppgifter som anbudsgivama lämnat avse­ ende detta krav varit riktiga varför kommunen inte begärt in några verifikat från anbudsgivama. Det är endast bolagets personal utav de fyra anbudsgi­ vama som genomgått den efterfrågade utbildningen. Ingen av de andra anbudsgivama har möjlighet att innan avtalsstart hinna med den aktuella utbildningen. Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Skall-kravet avseende utbildning som bolaget hänvisar till kan inte tolkas på annat sätt än att personal som utför besiktning ska ha genomgått utbildningen innan besiktningen utförs. Det finns ingenting vare sig i skall-kravet eller i upphandlingsunderlaget i övrigt som anger att kra­ vet ska vara uppfyllt vid anbudsgivningen eller vid avtalsstart. Enligt for­ muleringen i skall-kravet godkänns även "annan likvärdig utbildning". Enbart den omständigheten att en anbudsgivares personal inte har genom­ gått utbildning hos bolaget kan därför inte vara diskvalificerande. Det finns vidare ingenting som hindrar att vald leverantör anlitar underleverantörer eller inhyrd personal med aktuell utbildning för att utföra besiktning och på så sätt uppfylla skall-kravet. Inte heller har kommunen haft anledning att ifrågasätta anbudsgivamas uppgift om att anbudsgivarna kommer att kunna uppfylla det aktuella skall-kravet när besiktning utförs (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009, målnummer 4904-09). Personlyftar ska besiktas en gång per år vilket medför att befintliga personlyftar hos upphandlande kommuner, när avtalet träder i kraft, kan förväntas vara be­ siktigade någon gång under en tolvmånadersperiod. Det är därmed inte definierat när den första besiktningsinsatsen kan komma att ske och bola­ get kan inte hävda att det saknas tid att utbilda personal eftersom man inte vet vilken tid som står till förfogande. Bolaget har i yttrande härefter anfört i huvudsak följande. Besiktning ska genomföras löpande minst en gång per år och det ska anbudsgivare enligt kravspecifikationen kunna uppfylla redan vid anbudslämnandet. Hänvis­ ningen till att skall-kravet ska vara uppfyllt när tjänsten utförs kan inte åbe- Sida 3 2053-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-05-11 Sida 4 2053-10 E ropas då besiktning ska kunna ske enligt det tidsintervall produkten är satt på marknaden. Kommunen har inte angett hur och när kontroll av uppfyl­ lande av skall-kravet ska ske annat än vid anbudsgivningen. Kommunen har således ingen kontroll över när utförande part skaffat sig rätt kompe­ tens för att kunna utföra besiktningen. Syftet med skall-krav är att säker­ ställa att anbudsgivarna uppfyller de krav som ställts och att alla företag bedöms utifrån samma fömtsättningar. Kommunens tillvägagångssätt med­ för inte bara att några företag inte uppfyller skall-kraven utan det innebär också att den upphandlande myndigheten inte behandlar alla anbudsgivare enligt likabehandlingsprincipen genom att vissa företag slipper uppvisa att den kompetens som efterfrågas fim1s i företaget. Att tillse att berörd perso­ nal har rätt kompetens utifrån den tjänst som erbjuds kostar såväl tid som pengar. Genom att kravet på sådan kompetens inte ställts på alla anbudsgi­ vare konkurrerar anbudsgivarna inte på lika villkor. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den para­ grafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har bmtit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-05-11 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i målet utgör en kontroll av om det på gmnd­ val av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åt­ gärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på gmnd av att den upphandlande myndigheten bmtit mot LOU. Bolaget gör i målet gällande att det skall-krav som framgår av punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget innebär att anbudsgivarens personal vid anbuds­ lämnandet ska ha genomgått bolagets och Invacare AB:s servicekurs för besiktning av respektive leverantörs produkter eller annan likvärdig utbild­ ning och att utbildningen inte får vara äldre än tre år samt att anbuden från varken SAPS DRIFT, Nomina Mt eller Landstinget Västernorrland uppfyl­ ler detta krav. Kommunen har härvid bestritt att kravet måste vara uppfyllt vid anbudslämnandet samt anfört att det är fullt möjligt för anbudsgivarna att efter anbudslärmiandet men innan besiktningen tillse att den personal som ska utföra besiktningen genomgår den efterfrågade utbildningen. Kommunen har vidare anfört att det inte finns något som hindrar att en anbudsgivare hyr in personal med den aktuella utbildningen inför besikt­ ningstillfällena. Såvitt framkommit i målet hade personal från varken SAPS DRIFT, No­ mina Mt eller Landstinget Västernorrland vid tidpunkten för anbudspröv­ ningen genomgått den efterfrågade utbildningen i bolagets regi. Samtliga anbudsgivare har dock besvarat frågan om utbildning jakande. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att det inte finns något uttalat krav i LOU, och att det inte heller följer av de allmänna gemenskapsrättsliga principerna, att skall-krav ska vara uppfyllda vid tiden då anbudet ges in i ett upphand­ lingsförfarande. Det aktuella skall-kravet får enligt förvaltningsrättens me­ ning, i enlighet med vad kommunen anfört i målet, förstås på så sätt att anbudsgivarna ska kunna tillhandahålla personal som vid utförande av be­ siktning ska ha genomgått Liko AB:s och Invacare AB:s servicekurs för besiktning av respektive leverantörs produkter eller annan likvärdig utbild- Sida 5 2053-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-05-1l ning samt att utbildningen inte får vara äldre än tre år. Enligt förvaltnings­ rättens mening har bolaget genom vad som anförts från dess sida inte visat att anbuden från SAPS DRIFf, Nomina Mt och Landstinget Västernorr­ land inte uppfyllt det nämnda skall-kravet. Vidare finner förvaltningsrätten att kommunen inte kan anses ha haft skäl att ifrågasätta att dessa bolags anbud uppfyllt aktuellt skall-krav. Mot bakgnmd av det anförda, och då bolaget inte heller i övrigt har visat att skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger, ska ansökan om åtgärd enligt LOU avslås. Till följd av att ansökan nu avslås ska det interi­ mistiska beslutet upphävas. H?7.�AGAR, se bilaga (DV 3109/!C). Geir Nordqvist Sida 6 2053-10 E ut!l.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ scånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ Iämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstand bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. L\dressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www"domstol.se 1.