LÄNSRÄTTEN
I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande
Christina Röckner
DOM
Mål nr 976-08 E Kansli 1
Sida 1 (12)
2008 -06- 1 9
Meddelad i Umeå
 SÖKANDE
 Kontorsvaruhusen i Norrland AB, 556228-4587 No1n Järnvägsgatan 52
931 37 Skellefteå
Ombud: Staffan Granberg Kontorsvaruhusen i Norrland AB Norra Järnvägsgatan 52
931 37 Skellefteå
MOTPART
Umeå kommun 901 84 Umeå
SAKEN
KON� 2008 -06- 2 3.
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
Umeå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende mjukpapper & barnblöjor (dnr 08007) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Procurator AB. - Vid upphandlingen har använts öppet förfarande.
Kontorsvaruhusen i Norrland AB (bolaget) yrkar i länsrätten i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan.
Genom interimistiskt beslut den 30 maj 2008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt
        Dok.Id 36149
Postadress
Box 193
901 05 Umeå
Besöksadress
Nygatan 45 (Tingshuset)
Telefon
090-17 74 00
E-post:
Telefax
090--13 75 88
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00
 
Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
 Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU)
En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. (9 kap. 8 § första stycket LOU)
En upphandlande myndighet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset. (12 kap. 1 § första stycket LOU)
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU)
Kommunens förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden
I förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter anges bl.a. följande.
3. 1 Kvalificerings/as
I kvalificeringsfasen bedöms både anbudsgivaren och anbudet utifrån an­ givna krav i "Svarsbilaga Kvalificering". Där har samtliga kvalificerings­ krav som gäller denna upphandling samlats.
3.2 Definitioner ochjårklaringar
Av de kvalificerade anbudsgivarna kommer anbudet med lägsta pris att antas som vinnare.
I Svarsbilaga Kvalificering anges bl.a. följande.
       
LÄNSRÄTTEN
I VÄSTERBOTTENS LÄN
Sida 3 DOM 976-08 E
3. 0 Svarsbilaga Kvalificering
Notera att samtliga avsnitt måste besvaras med ja. Endast ett svar anges per rad. Den anbudsgivare som inte uppfyller samtliga krav eller som underlå·­ ter att besvara samtliga krav kommer att diskvalificeras.
Sk 1.4 Produkterna ska uppfylla kriterierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval. Uppfylls detta?
Av kommunens tilldelningsbeslut med bilagor framgår att tre anbud utvär­ derats samt att anbudet från Procurator bedömts ha lägst pris och anbudet från bolaget näst lägst pris.
Parternas anföranden
Bolaget anför. I första hand yrkas att länsrätten ska besluta om rättelse in.. nebärande att bolaget tillåts rätta den uppenbara felskrivningen avseende offererat pris på positionerna 27 och 28 i Anbudsspecifikationen samt att anbudet från Procurator ska förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. - I Anbudsspecifikationens position 27 och 28 efterfrågas pris på blöjor per styck. Detta föranledde en missuppfattning som borde ha uppmärksammats av kommunen. Blöjor säljs normalt i enheten kartong. Kartongen innehåller i positionen 27 tre stycken innerförpackningar om 48 st blöjor per innerförpackning och i positionen 28 tre stycken innerförpack­ ningar om 50 st blöjor per innerförpackning. Av misstag har kartongpriset
delats med 48 istället för 144 respektive 50 istället för 150. Detta har följ­ aktligen gett ett styckepris som är tre gånger högre än avsett. Både i bola­ gets anbud och i anbudet från Procurator har lämnats pris på samma pro­
dukter, produkterna har samma tillverkare och samma artikelnummer. I bolagets anbud har beträffande position 27 angetts förpackningsstorlek om 48 stycken och i Procurators anbud 3 x 48 stycken på samma artikel, beträf­ fande position 28 har i bolagets anbud angetts 50 stycken och i anbudet från Procurator 3 x 50 stycken. Eftersom bolagets pris är tre gånger högre än
        
Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
vinnande anbuds pris torde det ha varit uppenbart för kommunen att det är fråga om en felskrivning från bolagets sida. Prisavvikelsen är väldigt stor och avviker dramatiskt från prissättningen i anbudets övriga positioner var­ för rättelse borde ha medgivits. Beträffande position 27 skulle pris per styck då ha blivit 1,96 att jämföra med Procurators pris 1,90. För position 28 skulle bolagets pris per styck ha blivit 1,66 att jämföra med Procurators pris 1,70. Den prisdifferens som då uppkommer korresponderar med den som
gäller för alla övriga positioner där bolaget beträffande de flesta positioner har det lägsta priset. Kommunen har underlåtit att utnyttja den möjlighet som LOU ger att rätta detta uppenbara fel för att få en så riktig och rättvis utvärdering som möjligt samt för att erhålla det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet. - Genom att inte ge bolaget möjlighet att rätta en uppenbar felskrivning har kommunen agerat i strid mot 9 kap. 8 § första stycket LOU. Beträffande motsvarande bestämmelse i äldre LOU (1992:1528) har Hentze och Sylven på sidan 142 i lagbokskommentaren (1998) till den la­ gen uttalat följande. "Orden 'En upphandlande enhet får medge' ger intryck av att den upphandlande enheten kan avstå från att medge rättelse för an­ budsgivare eller anbudssökande. Detta är inte avsikten med paragrafen. Är det fråga om en uppenbar felskrivning eller felräkning eller annat misstag har anbudsgivare eller anbudssökande rätt till rättelse." För att en sådan skyldighet ska föreligga krävs dock att det rör sig om ett uppenbart fel. Hentze och Sylven uttalar i lagbokskommentaren att i ordet uppenbar torde ligga bl.a. att den upphandlande enheten insett eller borde ha insett missta­ get. I aktuell upphandling handlar den uppenbara felaktigheten om att bola­ get angett ett pris som är tre gånger högre än vad som egentligen offereras. Avseende positionerna 27 och 28 har bolaget i sitt anbud offererat ett cirka 200 procent högre pris än de två övriga utvärderade anbuden. Redan av denna anledning borde kommunen ha insett att det rört sig om en uppenbar felskrivning. En jämförelse med prisavvikelser anbuden emellan på övriga positioner visar att den aktuella avvikelsen är markant större än övriga av­ vikelser. Detta talar ytterligare för att kommunen insett eller borde ha insett
      
Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
att det rört sig om en uppenbar felskrivning. Kommunen hänvisar i länsrät­ ten till prissättningen i ett icke utvärderat anbud från ett annat företag i kon­ cernen. Detta saknar dock relevans. Jämförelsen med ett förkastat anbud styrker snarare att kommunen insett felskrivningen. - Kommunen skulle naturligtvis inte ha ställt en ledande fråga om offererat pris är för högt. An­ budsgivaren ska enbart ta ställning till om det anbudspris som lämnats är riktigt avseende den enhet som efterfrågats. Detta är enbart en fö1iydligande information som alla har rätt att ställa inom ramen för LOU. I det aktuella fallet är det inte priset som skulle ha rättats utan enheten. Bolagets pris per tre stycken blöjor står därför oförändrat. En enhetskorrigering ska inte för­ växlas med en priskonigering. Att sedan enhetskonigeringen ger ett annat styckepris förstår var och en. Under de år bolaget arbetat med offentliga upphandlingar inom skilda produktområden är fö1iydligande frågor av den­ na typ mera regel än undantag. Inom näringslivet betraktas dessa möjlighe­ ter till förtydliganden som etiska och inte som kommunen menar oetiska.
- Anbudet från Procurator uppfyller inte skall-kravet att samtliga produkter ska uppfylla kriterierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval. Inga undan­ tag från detta krav finns i förfrågningsunderlaget. I det vinnande anbudet från Procurator har offererats tre produkter som inte uppfyller dessa krav. Dessa är Centrumbox S med artikelnr 95325 (position 9), Centrumbox M med artikelnr 95330 (position 10) och Torkduk Softwash med artikelnr 742100 (position 26). Genom att utvärdera Procurators anbud trots att det inte uppfyllt samtliga skall-krav har kommunen agerat i strid mot principer­ na om likabehandling och transparens och mot 1 kap. 9 § LOU. Kommunen anför i länsrätten att centrumboxar är stödprodukter som inte ingår i pro­
duktgruppen mjukpapper & barnblöjor och därmed inte omfattas av kraven som ställs på produktgruppen. Att en anbudsgivare ska anta och förstå att ej undantagna produkter inte omfattas av de krav som ställts är orimligt och är att betrakta som en efterhandskonstruktion för att legitimera ett bristfälligt förfrågningsunderlag. Om produkter som inte tillhör produktgruppen mjuk­ papper & barnblöjor av självklarhet inte skulle omfattas av kraven skulle
      
Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
även servetter med självklarhet undantas från detta krav. Servetter tillhör varugruppen engångsmaterial och inte mjukpapper & barnblöjor. Torkduk Softwash är en s.k. non-woven produkt. Produkten omfattas av skall-kravet att uppfylla kriterierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval. I likhet med andra Non-woven produkter uppfyller produkten inte dessa kriterier. Denna uppgift kan styrkas av producenten SCA Hygiene Products eller kontrolle­ ras på Svanens hemsida. Att servetter, centrumboxar och non-woven pro­ dukter inte skulle omfattas av ställda skall-krav framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget och ska därför underkännas i de fall där kriterierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval inte uppfylls. Att anbudsgivarna förkla­ rat att produkterna uppfyller ställda skall-krav ger inte kommunen rätt att inom ramen för LOU godkänna produkter som inte uppfyller kraven. Pro­ dukterna skulle ha underkänts och anbuden diskvalificerats. Även bolaget har offererat dessa produkter varför bolagets anbud naturligtvis också skulle ha underkänts. - I förfrågningsunderlaget anges att av de kvalificerade an­ budsgivarna kommer anbudet med lägsta pris att antas som vinnare. Någon ytterligare förklaring av vad som anses vara lägsta pris ges inte. Eftersom längd och vikt för toalettpapper, hushållspapper samt torkrullar skulle anges i Anbudsspecifikationen kunde man på goda grunder anta att beräkningen av pris skulle baseras på dessa uppgifter. Det ger en skev och oriktig pris­ jämförelse att vid utvärderingen av lägsta pris enbart jämföra lägsta pris per styck. Det ger då en kraftig fördel att t.ex. lämna pris på en hushållspap­ persrulle som är 55 meter jämfört med en rulle som är 97 meter. Kommu­ nen har vid prisutvärderingen jämfört produkterna rulle mot rulle samt pris per styck mot pris per styck. Detta har gett en felaktig och bristfällig jämfö­ relse och utvärdering. En utvärdering på det sättet kan endast göras om pro­ dukterna har samma specifikationer. Eftersom kommunen kan se att an­ budsgivarnas offererade produkter avviker i längd mellan varandra måste en omräkning av styckepriser till pris per meter göras. Att underlåta att göra denna omräkning står i strid mot likabehandlingsprincipen, principen om transparens och 1 kap. 9 § LOU. -Kommunen anför i länsrätten att man i
     
 Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
förfrågningsunderlaget i de flesta fall angett en produkt med tillägget "eller likvärdig" och att med likvärdig menas produkter med i st01i sett samma vikt. Att ställa så luddiga krav som "i stmi sett" är ett helt nytt sätt att ut­ värdera pris och borde därför ha angetts i förfrågningsunderlaget. Naturligt­ vis ska produkterna utvärderas i gram för att få en riktig jämförelse. Kom­ munen anför vidare i länsrätten att ett aiU1at skäl till att man utvärderat rulle mot rulle är att "En faktor som spelar in är att offererade rullar måste få plats i befintliga behållare". Denna uppgift är ny och finns inte med i för­ frågningsunderlaget. Den är direkt konkurrensbegränsande och ger anbuds­ givare av kommunens befintliga fabrikat en otillbörlig konkurrensfördel som inte kan betraktas som ringa. -Bolaget har inte hävdat att längd­ och/eller viktjämförelse skulle vara till bolagets fördel i alla fall. Däremot
skulle det ge en riktig prisjämförelse mellan de olika anbudsgivarnas pro­ dukter. - Bolaget kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU efter­ som det på goda skäl kan antas att bolaget vid en korrekt genomförd upp­ handling skulle ha antagits som leverantör.
Bolaget har bifogat en alternativ prisutvärdering vid vilken produkterna jämförts pris per meter. Vid sådan utvärdering samt att priserna på blöjor (position 27 och 28) korrigerats är bolagets anbudspris 239 368 kr lägre än Procurators pris.
Kommunen anför. Bolaget menar att kommunen borde ha förstått att i an­ budet angivna priser på positionerna 27 och 28 uppenbarligen var felaktiga. Detta påstående avvisas. Kommunens mångåriga erfarenhet visar att det inte är ovanligt att anbud uppvisar stora prisskillnader beträffande olika aiiiklar inom en varugrupp. Företag har olika inköpsvillkor och väljer av strategiska och taktiska skäl att hålla mycket låga priser på vissa artiklar och höga priser på andra. Kommunen har på enskilda artiklar upplevt pris­ skillnader som vida överstiger tre gånger vad en konkurrent offererat utan
att det varit någon felaktighet i anbudet. Det finns inte någon substans i vad
          
Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
 som anförs om att kommunen borde ha insett att bolagets pris på position 27 och 28 var uppenbart fel. Ett konkurrerande anbud från ett företag inom samma koncern som bolaget har offererat ett högre pris på position 27 och 28 än bolaget gjort. Det företaget har offererat 6,50 kr/st såväl på position 27 som på position 28. Företaget diskvalificerades i upphandlingen, men det är intressant att ett företag i samma koncern offererat ett högre pris än bolaget. Detta förstärker uppfattningen att prisbilden i bolagets anbud på intet sätt är orimlig. - Det vore djupt oetiskt att ta kontakt med en anbuds­ givare och fråga om inte deras pris är för högt. I en öppen upphandling fim1s inte någon förhandlingsmöjlighet och ett sådant agerande vore dis­ kriminerande mot övriga anbudsgivare. Det skulle gynna den tillfrågade anbudsgivaren på ett otillbörligt sätt till men för övriga konkurrenter. Får man som anbudsgivare en sådan fråga skulle man naturligtvis justera sitt pris. - Bolaget anför vidare att den vinnande anbudsgivaren Procurator of­ fererat tre produkter som inte uppfyller kriterierna för Svanenmärkning el­ ler Bra Miljöval och därmed inte uppfyller samtliga skall-krav. Centrum­ boxar är stödprodukter och ingår inte i produktgruppen Mjukpapper & Barnblöjor. Det är en självklarhet att dessa produkter inte omfattas av kra­ ven som ställs på produktgruppen. Torkduk Softwash är en non-woven pro­ dukt som är välkänd av kommunen. Produkten är funktionell och fungerar utmärkt i verksamheten. Av den anledningen angavs varumärket i förfråg­ ningsunderlaget, även om likvärdig produkt kunde offereras. Samtliga an­ budsgivare, även bolaget, har offererat denna produkt. Samtliga anbudsgi­ vare har även svarat Ja på frågan om produkterna uppfyller kriterierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval. Kommunen har ingen anledning att misstro anbudsgivarna som är specialister på varuområdet. Att samtliga anbudsgivare unisont förklarat att denna produkt uppfyller kriterierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval räcker för kommunen. Även om pro­ dukten inte är miljömärkt kan den mycket väl motsvara kriterierna, Bola­ gets påstående rörande Procurator gäller även dem själva. Även bolaget har offererat de produkter som man nu hävdar inte uppfyller samtliga krav.
    
Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
Samtidigt har man svarat Ja på frågan om produkterna uppfyller kriterierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval. - Bolaget anför att kommunen bor­ de ha tagit hänsyn till längd och vikt på toalettpapper, hushållspapper och torkrullar. Det är konekt att vikt och längd kan skilja mellan olika offerera­ de produkter. I de flesta fall har kommunen angett en produkt med tillägget "eller likvärdig". Med likvärdig menas produkter med i stort sett samma vikt. En aiman faktor som spelar in är att offererade rullar måste få plats i befintliga behållare. Kommunen delar inte bolagets synpunkt att styckepri­ set borde göras om till pris per meter. En produkt kan vara lång, tunn och väldigt smal, vilket skulle ge ett lågt pris per meter men sannolikt dålig funktion, t.ex. högre åtgång vid varje tillfälle. Om omräkning ska göras är
det konekta att jämföra gramvikten per rulle. En sådan omräkning skulle leda till att prisskillnaden mellan Procurator och bolaget ökar med ytterliga­ re cirka 166 000 kr till bolagets nackdel. En sådan omräkning påverkar så­ ledes inte den inbördes ordningen mellan anbudsgivarna.
Länsrättens bedömning
Bolaget anför att det beträffande två positioner i anbudet av misstag angett fel prisuppgifter och att det rört sig om ett sådant uppenbart fel att det haft rätt till rättelse. För att en anbudsgivare ska har rätt till rättelse krävs att det rör sig om en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat up­ penbart fel i anbudet. Som bolaget påpekat torde i ordet uppenbar ligga att den upphandlande myndigheten insett eller borde ha insett misstaget. Det måste således vara klmi och tydligt att det verkligen är fråga om ett misstag från anbudsgivarens sida. I förevarande mål uppger bolaget att priset av
misstag angetts tre gånger högre än vad som avsetts. Med hänsyn bl.a. till vad som anfö1is av kommunen om att prisskillnader mellan olika anbud kan vara betydande kan det enligt länsrättens mening inte anses vara fråga om ett uppenbaii fel. Att tillåta ändring av i anbudet angivna prisuppgifter skul­ le i förevarande fall strida mot likabehandlingsprincipen och innebära en
      
Sida 10 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
otillåten särbehandling av bolaget. Förutsättningar för att medge rättelse föreligger således inte.
Vidare anför bolaget att den vinnande anbudsgivaren Procurator offererat tre produkter; Centrumbox S, Centrumbox M och Torkduk Softwash, som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget angivet skall-krav att uppfylla krite­ rierna för Svanenmärkning eller Bra Miljöval. Kommunen anför att cent­ rumboxar är stödprodukter och inte ingår i produktgruppen Mjukpapper & Barnblöjor varför det är en självklarhet att produkterna inte omfattas av kraven. Länsrätten noterar utifrån vad som angetts i Anbudsspecifikationen om förbrukning under år 2007 att centrumboxar inte är någon förbruk­ ningsvara. Det synes vara fråga om en helt annan typ av produkt än övriga efterfrågade produkter. Detta talar för att kommunen inte avsett att produk­ terna skulle omfattas av det aktuella skall-kravet. Det framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget att centrumboxar skulle vara undantagna varför förfrågningsunderlaget måste anses vara bristfälligt i detta avseende. Bristen är enligt länsrättens mening dock av smärre art och omfattning och torde därför inte ha påverkat utformningen av anbuden. Länsrätten finner därför inte att bristen medfört att principen om förutsebarhet skulle ha trätts för när. - Vad gäller produkten Torkduk Softwash har kommunen efterfrå­ gat ett specifikt varumärke men även gett möjlighet att offerera likvärdiga produkter. Även om den specifikt efterfrågade produkten inte skulle uppfyl­ la aktuellt skall-krav vore det enligt länsrättens mening orimligt och strida mot principen om förutsebarhet att inte utvärdera anbud som offererar i
förfrågningsunderlaget efterfrågade produkter.
Kommunen har vid prisutvärderingen jämfört styckepriser samt pris rulle mot rulle. Länsrätten finner, i likhet med vad som anförs av bolaget, att eftersom det för toalettpapper, hushållsrullar samt torkrullar skulle anges längd och vikt i anbuden hår anbudsgivarna haft skäl att anta att dessa upp­ gifter skulle komma att beaktas vid utvärderingen samt att det ger en skev
 I VÄSTERBOTTENS LÄN

Sida 11 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
och oriktig prisjämförelse att enbart jämföra styckepriser. För att få en rätt-· visande jämförelse torde det korrekta vara att, som kommunen anfört, järn--· föra gramvikten per rulle. En sådan omräkning skulle enligt kommunen vara till nackdel för bolaget. Detta har inte bestritts av bolaget. På grund av det anförda finner länsrätten att det inte framkommit att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av den felaktiga utvärderingen. Inte heller denjämförelse som bolaget gj01i beträffande pris per meter visar att bolagets pris skulle vara lägre än Procurators i fall man räknar på icke kor­ rigerade priser beträffande position 27 och 28.
På grund av det anförda och då vad som i övrigt anförts av bolaget inte medför att upphandlingen kan anses strida mot de gemenskapsrättsliga principerna, 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU kan ansökan inte bifallas.
DOMSLUT
Länsrätten avslår ansökan.
Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 30 maj 2008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc)
Upplysning: Överklagandetiden enligt bifogad bilaga är tre veckor. Den tid under vilken ett överklagande kan tas upp till prövning av kammarrätten kan dock bli k01iare. En ansökan om överprövning av offentlig upphandling får nämligen normalt inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt avseende det som upphandlas. Kammarrätten får dock även om ett kontrakt
I VÄSTERBOTTENS LÄN
     
Sida 12 LÄNSRÄTTEN DOM 976-08 E
I VÄSTERBOTTENS LÄN
föreligger normalt pröva ansökan till dess att tio dagar gått från det att läns-­ rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.