FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2014-08-26 Meddelad i Karlstad Mål nr 2100-14 E KONKURRENSVERKET Sida 1 (6) Dok.Id 115787 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Keyfo System AB, 556868-2024 Skånelaholm 195 96 Rosersberg Ombud: Jur.kand. Christoffer Stavenow Jur.kand. Hampus Stefansson Jur.kand. Sofia Sustler Samtliga med adress: Stavenow & Partners Kungsgatan 24 111 35 Stockholm MOTPART Landstinget i Värmland 651 82 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr 201' -08- 2 8 a Förvaltningsrätten avslår Keyfo System AB:s ansökan om överprövning. Genom denna dom upphör förvaltningsrättens interimistiska beslut den 10 juni 2014 att gälla. Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-14 E 2014-08-26 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget i Värmland (Landstinget) genomför en offentlig upphandling av ramavtal avseende multifunktionsskrivare och specialskrivare med ser­ viceavtal för befintliga skrivare och tillbehör (område i) samt produktions­ skrivare (område 2), i vilken leverantörer kan lämna anbud på hela eller delar av leveransen. Keyfo System AB (Keyfo), som inte lämnat anbud i upphandlingen, ansö­ ker om överprövning av upphandlingen avseende område 1 och yrkar att upphandlingen ska göras om och att anbud ska kunna lämnas på multi­ funktionsskrivare och specialskrivare var för sig. Grunden för yrkandet är att Keyfo samt andra små och medelstora företag som endast marknadsför specialskrivare utestängts från upphandlingen på ett otillåtet sätt. Vidare yrkar Keyfo att förvaltningsrätten interimistiskt ska besluta att Landstinget inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Landstinget bestrider bifall till Keyfos yrkanden. Förvaltningsrätten har i beslut den 10 juni 2014 beslutat att Landstinget tills vidare inte får avsluta upphandlingen såvitt avser område 1. PARTERNAS TALAN Keyfo anför som skäl för sitt yrkande i huvudsak följande. Landstinget har i frågor och svar angett att anledningen till sammanslagningen av skrivar­ kategorierna är att Landstinget vill ha en leverantör att samarbeta med vad gäller utskrift inom område 1. Sammanslagningen av multifunktions- skrivare och speciaiskrivare i område 1 får en utestängande effekt för Keyfo samt andra små och medelstora företag som inte är återförsäljare av multi­ funktionsskrivare. Då det endast är ett fåtal leverantörer/återförsäljare som I KARLSTAD Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-14 E 2014-08-26 har både specialskrivare och multifunktionsskrivare i sitt sortiment begrän­ sas konkurrensen avsevärt på skrivarmarknaden. De småföretag som är specialiserade på att sälja specialskrivare kan inte erbjuda multifunktions­ skrivare eftersom det bland annat kan krävas certifiering från tillverkaren för att sälja och serva multifunktionsskrivare. Det krävs däremot inte en certifiering för att sälja specialskrivare. Leverantörer av specialskrivare har i regel heller inte företagsstrukturer som är uppbyggda för att klara den logistik som krävs för leverantörer av multifunktionsskrivare. I artikel 32.2 femte stycket i det klassiska upphandlingsdirektivet anges att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Bestämmelsen innebär således bland annat att ramavtal inte får användas på ett sätt så att små och medelstora företag utestängs från att lämna anbud i upphandlingar genom att upphand­ lingarna är för omfattande (kvalitativt eller kvantitativt). Denna bestäm­ melse saknar motsvarighet i LOU men ska enligt Konkurrensverket ges direkt effekt av svenska domstolar. Att använda ramavtal på det sättet stri­ der enligt Konkurrensverket mot likabehandlings- och proportionalitets­ principen i 1 kap. 9 § LOU. På grund av sammanslagningen av multifunk­ tionsskrivare och specialskrivare saknar Keyfo möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Keyfo har därmed lidit eller riskerat att lida skada i enlig­ het med 16 kap. 6 § LOU. Landstinget anför som skäl för sin inställning i huvudsak följande. Lands­ tinget bestrider att Keyfo lidit skada. Då Keyfo inte inom föreskriven tid kommit in med något anbud och Landstinget inte brutit mot några be­ stämmelser i LOU kan Keyfo aldrig anses ha lidit skada eller ens riskera att lida skada. Det finns inget angivet i LOU som stöder Keyfos påstående om att en sammanslagning av skrivarkategorierna multifunktionsskrivare och specialskrivare skulle strida mot upphandlingsreglerna. Att samman­ slagningen av multifunktionsskrivare och specialskrivare från Keyfos sida påstås ha en utestängande effekt gentemot Keyfo må vara ett riktigt konsta- I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-14 E 2014-08-26 terade eftersom Keyfo enligt egen uppgift bara kan sälja specialskrivare. Keyfo kan således enligt egen uppgift inte leverera de varor och tjänster som Landstinget frågar efter. Att Landstingets åtgärd enligt Keyfos påstå­ ende skulle ha en utestängande effekt för det bolaget innebär inte att man samtidigt måste anse att åtgärden är konkurrensbegränsande. Konkurrensen på skrivarmarknaden är väl tillgodosedd genom att Landstingets IT-enhet har före publicerandet av annons för upphandling genomfört en marknads­ undersökning bland leverantörer inom område 1 och då funnit att flera le­ verantörer kan uppfylla Landstingets krav. Landstinget menar därför att det i denna upphandling är konstaterat att konkurrensen är tillvaratagen, dels genom det öppna upphandlingsförfarandet som har vänt sig till fler poten­ tiella leverantörer än de som finns på den svenska marknaden, dels på grund av att Landstinget efter genomförd marknadsundersökning vet att flera anbud skulle komma in som uppfyller samtliga Landstingets krav, inkluderande kravet på att kunna leverera olika typer av skrivare med även tillhörande service, tillbehör och förbrukningsmateriel. Med facit i hand kan efter anbudstidens utgång konstateras att Landstinget fått in anbud från ett antal leverantörer som alla uppfyller Landstingets krav på att kunna leverera samtliga efterfrågade varor och tjänster. Keyfo hänvisar till Kon­ kurrensverkets yttrande den 30 maj 2012 med dnr 285/201. I Konkurrens­ verkets yttrande avhandlas frågan om huruvida_ett stort antal avropande enheter angivna i samma ramavtal kan anses förhindra en effektiv konkur­ rens medan det i Landstingets upphandling är fråga om lämpligheteten i att sammanföra tre olika skrivartyper med tillhörande service, tillbehör och förbrukningsartiklar till en och samma upphandling. Konkurrensverket anger vid punkt 36 att exempelvis skulle mycket stora ramavtal som - utan sakligt godtagbara skäl - stänger ute andra leverantörer än de allra största, eller som allvarligt kan skada konkurrensen genom att den eller de leveran­ törer som inte antas i ramavtalet riskerar att heit försvinna från den aktuella marknaden, kunna bli föremål för ingripande av allmän förvaltningsdom­ stol med stöd av artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG, även om I KARLSTAD Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-14 E 2014-08-26 de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU inte har överträtts i upp­ handlingen. Landstinget påstår att inget av de exempel som Konkurrens­ verket anför ovan kan appliceras på förevarande mål. SKÄLFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § enligt lagen om offentlig upphandling (2007: 109 1), LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I målet är fråga om Landstinget brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att Keyfo lidit eller kan komma att lida skada. Enligt förvaltnings­ rättens mening kan en upphandling som innebär att vissa leverantörer, ex­ empelvis små företag, får svårt eller inte kan lämna anbud strida mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, främst principerna om lika­ behandling och proportionalitet. Likaså kan en leverantör som genom upp­ ställda villkor är förhindrad att lämna anbud anses ha lidit skada på sätt som avses i 16 kap. 6 § LOU ifall den upphandiande myndigheten brutit mot någon av principerna och därmed ha rätt att ansöka om överprövning. I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-14 E 2014-08-26 Något grundläggande krav på upphandlande myndigheter att i den mån det är möjligt dela upp en upphandling i flera delar föreligger emellertid inte utan den frågan får bedömas utifrån vad som är lämpligt och ändamålsen­ ligt för myndigheten. I detta avseende får i likhet med vad som enligt praxis gäller i övrigt inom upphandlingsområdet den upphandlande myn­ dighetens bedömning i allmänhet godtas eftersom det är den upphandlande myndigheten som avgör vad den vill upphandla och på vilka villkor, under förutsättning att upphandlingen är förenlig med principerna i LOU. Vidare föreligger inte någon grundläggande rätt för leverantörer att ges möjlighet till att lämna anbud i förekommande upphandlingar inom sitt verksamhets­ område. Det har inte framkommit annat än att Landstinget har fått in ett antal anbud som uppfyllt de krav som gäller för upphandlingen och Landstinget får därmed anses ha tagit vara på den konkurrens som finns inom området. Förvaltningsrätten anser vidare att Keyfo inte visat att de skäl Landstinget haft för att upphandla specialskrivare och multifunktionsskrivare tillsam­ mans är oförenliga med bestämmelserna i LOU. Med hänvisning till vad som anförts finner förvaltningsrätten således att det inte framkommit skäl att bifalla Keyfos yrkande om att upphandlingen i aktuell del ska göras om. Bolagets ansökan ska därmed avslås och förvaltningsrättens interimistiska beslut upphävas. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV3109/lB LOU) A .•, I KARLSTAD (_/uu ;\�� Bo Forsberg HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandlin.g eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. \V\V\V dom�to1.se