ra FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-03-17 SÖKANDE Energioptimering Skandinavien AB Kockumsvägen 32 372 50 Kallinge MOTPARTER 1. Ronneby kommun 372 80 Ronneby 2. AB Ronnebyhus Box 264 372 21 Ronneby 1 3. Aktiebolaget Ronneby Industrifastigheter Fridhemsvägen 15 372 38 Ronneby Ombud för 2 och 3: Ronneby kommun 372 80 Ronneby SAKEN Meddelad i Växjö Mål nr 3805-16 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen ska göras om. -· - ..,- 1 7 t'.;"u"I' 0,, Dnr KSnr Aktbil Avd Dok.Id 145018 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVE� 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3805-16 I VÄXJÖ BAKGRUND Ronneby kommun, AB Ronnebyhus och AB Ronneby Industrifastigheter (gemensamt Ronneby kommun) genomförde upphandling av ramavtal för ventilationsarbeten, reparation och underhåll. Upphandlingen administrera­ des av Ronneby kommun och genomfördes som ett öppet förfarande med lägsta pris som tilldelningsgrund. Fyra anbud inkom. Med anledning av lika anbud bestämdes tilldelningen av kontraktet genom lottning. I följande nämnd ordning tilldelades kontraktet Ronneby Sotningsdistrikt AB (Sot­ ningsdistrikt), Ventilationsservice i Sölvesborg AB (Ventilationsservice) och Energioptimering Skandinavien AB (Energioptimering) genom tilldel­ ningsbeslut daterat den 18 oktober 2016. Avtalsspärren löpte till och med den 28 oktober 2016. YRKANDEN M.M. (Energioptimering) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Energioptimering anför i huvudsak föl­ jande. Upphandlingen har inte gått korrekt till. Sedan första tilldelningsbe­ slutet har Ronneby kommun brustit i sitt agerande. Förfrågningsunderlaget har mycket brister. Oavsett anbudspriset har Ronneby kommun baserat tim­ debeteringen på 350 kr. På så vis anser Ronneby kommun att Energioptime­ ring hamnar på samma pris. Ronneby kommun skriver dessutom att lägsta timdebitering som godtas och 1-2 timmar. Därigenom har Ronneby kom­ mun bestämt vad serviceavtalet ska hamna på. Det är en självklarhet att alla anbudslämnare gör en seriös och verklig bedömning av aggregatförteck­ ningen. Energioptimering har gjort en inventering och har besökt samtliga objekt på plats. Tolkningen av aggregatförteckningen väger tungt vid pris­ sättningen. Aggregatförteckningen är helt eller delvis fel eftersom den är uppdelad i aggregatbeteckningar som inte stämmer överens med verklighet­ en. Man kan också tolka aggregatförteckningen på olika sätt. En tolkning är FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3805-16 I VÄXJÖ att alla anläggningar betraktas som ett objekt. En annan är att alla rader i aggregatbeteckningen betraktas som ett objekt. En tredje tolkning är att alla enheter betraktas som objekt. En fjärde tolkning är att alla aggregat betrak­ tas som objekt. Alla filterboxar, rena fläktenheter och ev. spisfläktar betrak­ tas då som något annat, då det inte tar samma tid att utföra service på dessa eftersom det är färre komponenter. Vissa aggregat i listan existerar inte längre. Oavsett hur aggregatförteckningen har tolkats och vilket pris anbuds­ lämnarna har offererat har Ronneby kommun tolkat anbuden så att de ham­ nat på samma pris. Vid den första anbudsutvärderingen har Energioptime­ ring vunnit, vilket är helt korrekt. Utvärderingen av anbuden har gjorts ge­ nom lottning. Lottningen har skett i ett separat rum med två representanter från upphandlingsenheten närvarande. Leverantörerna har inte bjudits in att närvara. Utomstående vittnen har inte heller närvarat. Detta uppfyller inte LOU:s krav på öppenhet. Ronneby kommun anser att ansökan om överprövning av upphandlingen ska avslås och anför i huvudsak följande. Ronneby kommun har inte frångått förfrågningsunderlaget, inte tagit ovidkommande hänsyn eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. Ingen av anbudsgivarna har under anbuds­ tiden ställt frågor om eller påtalat brister i aggregatsförteckningen. Efter att tilldelningsbeslutet skickats ut har Ronneby kommun uppmärksammat att aggregatförteckningen innehåller 117 rader. Rätt antal rader är 116. Då det är klart hur anbudsgivarna prissatt service/rad har upphandande myndigheter för att nollställa anbuden gjort en ny utvärdering där antal rader är 116. Ef­ tersom anbudsgivarna hamnar på samma resultat i anbudsutvärderingen har upphandlande myndigheter genom lottning fastställt ny rangordning. Venti­ lationsservice, Sotningsdistrikt och Energioptimering har samtliga offererat timpris om 350 kr och prissatt servicen en timme per objekt * offererat tim­ pris 350 kr. Sotningsdistrikt har tolkat aggregatförteckningen som innehål­ lande 117 rader, Ventilationsservice har tolkat aggregatförteckningen som 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3805-16 I VÄXJÖ innehållande 126 rader och Energioptimering har tolkat aggregatförteck­ ningen som innehållande 116 rader. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Det ankommer på den som ansöker om överprövning av en upphandling att på ett klart sätt ange på vilka omständigheter talan grundas,således på vilket sätt upphandlande myndighet brutit mot någon bestämmelse i LOU eller i övrigt brustit i sin iakttagelse av principerna om likabehandling,transparens och proportionalitet som finns lagfästa i 1 kap. 9 § LOU. För att ingripande med stöd av LOU ska kunna ske,krävs utöver bristande iakttagelse av nu nämnda bestämmelser och principer,även att sökande leverantör på grund av myndighetens agerande lidit eller kunnat komma att lida skada. Den som ansöker om överprövning av en upphandling ska klargöra på vilket sätt för­ farandet medfört skada eller risk för skada,jfr. HFD 2013 ref. 53. Av förfrågningsunderlagets punkt 5 framgår hur kommunen avsett att gå tillväga vid utvärdering av inkomna anbud. Där framgår bl.a. i punkten 5.1.3 att timpris ska anges beträffande arbetskostnad och samtliga övriga kostna­ der som kan uppkomma i samband med uppdrag till följd av upphandlingen. Fast pris för ett servicebesök per anläggning och år ska lämnas och inklu­ dera samtliga åtaganden enligt förfrågningsunderlaget. Därefter hänvisas till en viss aggregatsförteckning. Av punkten 5.1.3 framgår även att anbud med lägsta pris antas. I punkten 5.1.4 står att urval sker genom (timpris * 4 200 timmar)+ årlig service. I den till förfrågningsunderlaget bifogade aggregatsförteckningen finns 117 rader med namn på olika aggregat som kommer att vara föremål för service (varav två rader tydligen avser ett och samma aggregat). Det finns även en prisbilaga där Sotningsdistrikt,Ventilationsservice samt Energioptimering var och en för sig har angivit timpriset 350 kr samt talet 4 200 under rubri- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3805-16 I VÄXJÖ ken "Volym". Därefter har Sotningsdistrikt angivit 40 950 kr som pris för service enligt anläggningsbilaga,varvid bolagets utvärderingspris har angi­ vits till 1 510 950 kr. Motsvarande uppgifter för Ventilationsservice är 44 100 kr respektive 1 514 100 kr och för Energioptimering 40 600 kr re­ spektive 1 510 600 kr. Efter att anbuden inkom har kommunens upphandlare ringt till Sotningsdi­ strikt, Ventilationsservice och Energioptimering och genom dessa telefon­ samtal fått reda på att samtliga tre bolag offererar samma timpris, och att den prisskillnad som ändå har uppstått mellan anbuden beror på att varje bolag ska ha multiplicerat timpriset 350 kr med antalet rader i aggregatför­ teckningen men då räknat med olika antal rader. Energioptimering har räk­ nat med 116 rader, Sotningsdistrikt med 117 rader och Ventilationsservice med 126 rader. Kommunens upphandlare har i samband med telefonsamta­ len korrigerat eller förtydligat prisbilagan från vart och ett av de tre bolagen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Energioptimering har i huvudsak gjort gällande att förfrågningsunderlaget - i synnerhet aggregatförteckningen - och utvärderingen av anbuden varit så bristfällig att detta påverkat anbudslämnande leverantörers offererade priser. Energioptimering har även gjort gällande att Ronneby kommuns förfarande vid lottningen inte varit tillräckligt öppet. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörande refererat i RÅ 2009 ref. 60 ansett att det inte finns några principiella hinder mot att låta lotten avgöra vilket anbud som ska tilldelas kontrakt vid lika anbud. Under omständighet­ er som inte ger anledning att anta att lottningen inte gått korrekt till,finns inget krav på att en oberoende representant eller anbudslämnande leverantö­ rer ska ges tillfälle att närvara vid lottningstillfållet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3805-16 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten kan inte finna att det framkommit någonting beträffande Ronneby kommuns genomförande av själva lottningen i sig som ger anled­ ning anta att den inte utförts på ett godtagbart sätt. Frågan är dock om övriga förhållanden beträffande upphandlingen varit sådana att det funnits förut­ sättningar att efter utvärdering av anbuden slutföra förfarandet med tilldel­ ning genom lottning. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78 framgår att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de all­ männa principerna för offentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande samt att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (jfr. HFD 2012 ref. 48 1-11). Enligt transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU måste ett förfrågningsunderlag vara så utformat att det saknas utrymme för feltolkningar av detsamma. Om olika rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka och dessutom tolkar ett visst kriterium i förfrågningsunderlaget på olika sätt måste förfrågningsunderlaget anses brista i transparens avseende vad som åsyftas med det aktuella kriteriet. Sådana brister påverkar det konkurrens­ uppsökande skedet och kan därför inte läkas på annat sätt än att upphand­ lingen görs om (jfr. Kammarrättens i Jönköping dom den 20 september 2010 i mål nr 1427-10). Beträffande aggregatförteckningen kan förvaltningsrätten konstatera att den framstår som betydelsefull vid anbudsgivamas beräkning av vilka priser de ska offerera avseende service enligt anläggningsbilaga samt utvärderings­ pris, särskilt som den aktuella tilldelningsgrunden är lägsta pris. Sotningsdi- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3805-16 I VÄXJÖ strikt, Ventilationsservice och Energioptimering synes ha tolkat aggregatför­ teckningen olika och bolagen har offererat olika utvärderingspriser, varvid Energioptimering har lämnat det lägsta priset. Det finns inte skäl att anta annat än att samtliga anbudsgivare i upphandlingen har varit rimligt infor­ merade och normalt omsorgsfulla vid avgivandet av sina respektive anbud. Trots detta har de kommit att tolka aggregatförteckningen olika innan kom­ munen tagit initiativ till att korrigera bolagens anbud. Detta innebär att ag­ gregatförteckningen och förfrågningsunderlagets skrivningar i avsnitt 5 om prissättning och anbudsutvärdering måste anses vara behäftade med brister i form av otydlighet beträffande vad som förväntas av anbudsgivare. Förvalt­ ningsrätten anser därför att förfrågningsunderlaget och aggregatförteckning­ en strider mot kravet på transparens i 1 kap. 9 § LOU. Till följd av bristen på transparens beträffande förfrågningsunderlaget och aggregatförteckningen har Energioptimering, Sotningsdistrikt och Ventilat­ ionsservice initialt faktiskt lämnat anbud med olika utvärderingspriser. Eftersom Energioptimering offererade lägst utvärderingspris har bolaget riskerat att lida skada till följd av kommunens senare hantering av upphand­ lingen. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att ansökan om över­ prövning ska bifallas. Eftersom bristerna rör det konkurrensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l D LOU) Daniel Samuelson lagman Föredragande: Robert Brisenstam ,-tItft, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. mer samt dagen för beslutet,